Actualidad Jurídica

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23/07/2021

El Gobierno aprueba la venta de test rápidos COVID sin receta en farmacias

Ayer, Jueves 22 de julio de 2021, entró en vigor el Real Decreto 588/2021, de 20 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1662/2000, de 29 de septiembre, sobre productos sanitarios para diagnóstico «in vitro», con objeto de regular la venta al público y la publicidad de los productos de autodiagnóstico de la COVID-19 (BOE de 21 de julio de 2021).


El objetivo de la norma es facilitar el acceso a la realización de pruebas de autodiagnóstico de la COVID-19, para lo que elimina la barrera que hasta ahora suponía la exigencia de prescripción para la venta al público de estos productos.


El Real decreto se estructura en un preámbulo, un único artículo y una disposición final. así el artículo único dice:


"Artículo único. Modificación del Real Decreto 1662/2000, de 29 de septiembre, sobre productos sanitarios para diagnóstico «in vitro».

El Real Decreto 1662/2000, de 29 de septiembre, sobre productos sanitarios para diagnóstico «in vitro», queda modificado como sigue:


Uno. El apartado 6 del artículo 13 queda redactado como sigue:


«6. Para la venta al público de los productos de autodiagnóstico se exigirá la correspondiente prescripción. Como excepción, esta prescripción no será necesaria en los productos para el diagnóstico del embarazo y de la fertilidad, así como en los productos de autodiagnóstico para la determinación de la glucemia, para la detección del VIH y para la detección de la COVID-19.»


Dos. El apartado 8 del artículo 25 queda redactado como sigue:


«8. Queda prohibido efectuar publicidad dirigida al público de los productos de autodiagnóstico, con excepción de los destinados al diagnóstico del embarazo y de la fertilidad, de los productos de autodiagnóstico para la detección del VIH y de las pruebas de autodiagnóstico de la COVID-19. Igualmente queda prohibido efectuar publicidad dirigida al público de los productos para el diagnóstico genético.»"


El producto podrá comprarse de forma unitaria, por un precio aproximado de entre 8 y 12 euros, en función del proveedor. Por su parte, se estima que gracias a esta medida el Sistema Nacional de Salud pueda descargar una buena parte de su presión.

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25 de junio de 2021

Se reconoce el derecho a dos madres monoparentales de sumar el permiso del segundo progenitor

la justicia reconoce el derecho de ambas madres a ampliar el permiso por nacimiento, acogimiento o adopción en el tiempo que correspondería al segundo progenitor en el caso de una familia biparental en sendas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social número 3 de Ourense y número 1 de Vigo.


Estas sentencias se unen a las dictadas en octubre de 2020 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y en mayo de este año por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia.


La primera demandante tuvo a su hija sin pareja en septiembre de 2020 (el caso de Ourense) y decidió reclamar al INSS con el apoyo de la Asociación Madres Solteras por Elección. Después de haberle sido denegado el tiempo de permiso correspondiente al otro progenitor interpuso la demanda.


La sentencia, dictada cuando ya se había reincorporado a su puesto de trabajo, la pilló desprevenida. En ella se reconoce su derecho a "alargar las semanas que le corresponderían de haber otro progenitor, y ese presunto progenitor tendría 12 semanas aunque cuatro coincidieran con las de la madre".


La segunda demandante, que fue madre en noviembre de 2020, también vio desestimada por parte del INSS su solicitud de disfrutar del permiso de paternidad.


En su sentencia se hace referencia a la dictada por el TSJ del País Vasco, en la que se describe como "discriminación" el no reconocimiento de este derecho. "Clama al cielo que esto no se haya llevado a ley hasta la fecha. Debería ser algo inmediato, las familias son diversas, siempre lo han sido, y esto necesita apoyo, compromiso y altas dosis de sentido común".


En la sentencia ejecutiva, aún habiendo sido recurrida, el juez determina que se ha de disfrutar del tiempo de maternidad adicional y del pago correspondiente, ya que no tendría sentido que tuviese que esperar a la sentencia firme para disfrutarlo. En caso de existir un fallo a favor, éste se vería desvirtuado, porque el hijo o hija a los que beneficia no volverá a tener 6, 7 u 8 meses.


Ambas sentencias han sido recurridas y están a la espera de la resolución del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia.


En España, en 2020, la ley reconocía 16 semanas de permiso a la madre y 12 al segundo progenitor, cuatro de las cuales debían ser disfrutadas a continuación del nacimiento. A partir del 1 de enero de 2021 en las familias con dos progenitores, los dos pueden disfrutar de 16 semanas de permiso por nacimiento de hijo.

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22 de junio de 2021

Declaran procedente el despido de una dependienta por negarse a llevar bien puesta la mascarilla y amenazar a la clienta que se quejó

La titular del Juzgado de lo Social nº 6 de Santander ha declarado procedente el despido de una trabajadora de la sección de pescadería de un supermercado por hacer caso omiso a las indicaciones de su superior para que se colocara adecuadamente la mascarilla y, acto seguido, dirigirse en tono amenazante a la clienta que lo había puesto en conocimiento.


Según el relato de hechos, en mayo del pasado año una clienta del establecimiento “se dirigió a la responsable de la tienda para quejarse de que la dependienta de pescadería, al decirle que no llevaba bien puesta la mascarilla, puesto que la llevaba por debajo de la nariz, le había contestado que ella (la clienta) no era policía para decirle lo que podía hacer”.


Ante esta situación, la encargada se dirigió junto con la clienta a la sección de pescadería y “recriminó a la empleada el incorrecto uso de la mascarilla y el trato a la cliente”.


Entonces, según recoge la sentencia, la dependienta se dirigió a la cliente con expresiones como “si no te gusta, te vas” o “si quieres lo arreglamos en la calle, sin uniforme”. La encargada del establecimiento “intentó calmar a la actora, sin conseguirlo” y, finalmente, se fue con la clienta, a la que pidió disculpas.


La empresa consideró que la trabajadora había cometido tres faltas graves: vulneración de las normas de seguridad, falta notoria de respeto o consideración al público, y malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a jefes, compañeros y público en general.


Por ello, en junio le fue comunicado el despido disciplinario.


Pero la representación de la trabajadora cree que es una medida “desproporcionada” pues los hechos “no revisten la entidad suficiente para justificar el despido”. Así, decidió llevar la decisión de la empresa a los tribunales.


Ahora, la titular del Juzgado de lo Social nº 6 desestima su pretensión porque sí considera que su actuación se encuadra en las faltas graves que le imputó la empresa y es que, según explica, la mujer “se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz”.


Y continúa: “Ante el requerimiento de una clienta y, posteriormente, de la responsable de tienda, hace caso omiso, dirigiéndose a la clienta en tono amenazante y sin atender a los requerimientos de la encargada”.


Así, “dada la entidad de los hechos expuestos, debe declararse la procedencia del despido de la actora, que se estima proporcional a la actuación de la misma”.


La sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

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15 de junio de 2021

El TSJ de Galicia reconoce el derecho de una trabajadora a que su empresa la cambie de sede geográfica para conciliar su vida familiar

Los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, admiten el derecho de una empleada de un supermercado de Lugo, con dos hijos menores de 12 años, a adaptar geográficamente su contrato y, por tanto, al traslado a las instalaciones que la empresa tiene en Vilalba, su lugar de residencia, para que pueda conciliar su vida familiar. Además, los magistrados le han impuesto a la compañía el pago de 6.000 euros a la perjudicada en concepto de indemnización por los daños morales que le causó. “Al no concretar la empresa cómo afectaría a su organización acceder a la pretensión solicitada por la empleada, más allá de esa oposición genérica, hemos de concluir que la negativa empresarial a estimar su petición es injustificada, inoperativa y, por ende, vulnera su derecho a la conciliación”, subrayan los jueces en el fallo.


Además, los magistrados le han impuesto a la compañía el pago de 6.000 euros a la perjudicada en concepto de indemnización por los daños morales que le causó. "Al no concretar la empresa cómo afectaría a su organización acceder a la pretensión solicitada por la empleada, más allá de esa oposición genérica, hemos de concluir que la negativa empresarial a estimar su petición es injustificada, inoperativa y, por ende, vulnera su derecho a la conciliación", subrayan los jueces en el fallo.


El TSJG aborda en la resolución la adaptación geográfica como manifestación de la conciliación familiar y concluye que el artículo 34.8 del Estatuto del Trabajador "ampara un cambio de centro por mor de la conciliación familiar", si bien la persona trabajadora debe "acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas sean razonables y proporcionadas en relación a sus necesidades y a las necesidades organizativas o productivas de la empresa", detalla la nota informativa del Poder Judicial.


En este caso, la empresa alegó que en el centro de trabajo de Vilalba no había vacantes que ofertarle, por lo que defendió que "se hacía imposible, aun queriendo, adaptar geográficamente su contrato". Sin embargo, la Sala asegura que sí había vacantes, pues entiende que la transformación de contratos temporales en indefinidos -como sucedió en Vilalba- equivale a la existencia de puestos vacantes. "No compartimos que el legítimo derecho de esos trabajadores a la estabilidad de su empleo pueda considerarse preferente al de la conciliación familiar, pese a lo argumentado por la empresa en su impugnación", subrayan los magistrados. Así, indican en la sentencia que existían varios contratos temporales en el centro de trabajo de Villalba y que la empresa transformó, al menos, un contrato de los


En la sentencia, contra la que cabe presentar recurso ante el Tribunal Supremo, los jueces destacan que los derechos de conciliación son "derechos fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar".

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2 de junio de 2021

El Tribunal Supremo estima el recurso del sindicato OTRAS y reconoce el derecho de las personas que desarrollan trabajos sexuales a sindicarse

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en el recurso de Casación núm. 29 /2019, de la que ha sido ponente la magistrada María Virolés Piñol, en demanda por Impugnación de Estatutos Sindicales.


La demanda se formuló por la Comisión para la Investigación de malos tratos a mujeres, y la plataforma 8 de marzo de Sevilla, frente al Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS), interesando la nulidad de los Estatutos y del acta de constitución del denominado Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales y, en consecuencia, la disolución de la organización sindical ordenándose la baja de la misma en el registro correspondiente. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda.


Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 19/11/2018 (proc. núm. 258/2018), se declaró la nulidad de los estatutos del sindicato OTRAS, por considerar que amparaban la prostitución asalariada.


Según la Audiencia, admitir los estatutos supondría asumir, de forma colectiva, que la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en las que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución, disponiendo para ello de forma colectiva, de un derecho de naturaleza personalísima como es la libertad sexual.


Otras, en cambio, defendía que su ámbito funcional era el de "actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes", además de la prostitución, lo que incluía actividades como las realizadas por los trabajadores de alterne, los bailarines eróticos, los actores porno y los centros de masaje, por lo que recurrió en casación ante el Supremo.


La sentencia fue recurrida en casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo por el Sindicato Organización de Trabajadoras Sexuales (OTRAS), dictándose sentencia en el día de hoy.


El alto tribunal explica que el enfoque en este caso se dirige a comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido Otras cae dentro de los confines del vigente ordenamiento.


Por tanto, lo que hay que examinar es el contenido de los estatutos, no el de realidades paralelas o conexas, siendo por completo ajeno a este litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los estatutos.


La sentencia estima que el ámbito funcional de los estatutos impugnados es conforme a Derecho y que las personas que desarrollan trabajos sexuales a las que se refiere el procedimiento gozan del derecho fundamental a la libertad sindical y tienen derecho a sindicarse.


Pero precisan que dentro del ámbito funcional de los Estatutos no tienen cabida las relaciones laborales que tengan por objeto la prostitución por cuenta ajena, hecho aceptado por el sindicato que reconoce que no existe relación laboral válida en tales casos.


La sentencia íntegra se conocerá en los próximos días.

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25 de mayo de 2021

Accidentes en régimen de teletrabajo: ¿laborales o no?

El pasado 15 de septiembre de 2020 el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en virtud de la cual declaraba accidente de trabajo el fallecimiento como consecuencia de un infarto de un comercial que estaba en ese momento teletrabajando desde su domicilio.


Supuesto de hecho:


Un trabajador prestaba sus servicios a una empresa como técnico comercial desde 2004, realizando las labores desde su domicilio.

Un día, el trabajador sufrió un infarto agudo de miocardio en su domicilio, a consecuencia del cual falleció.

El trabajador tenía antecedentes de tabaquismo activo, obesidad y dolores torácicos esporádicos.

Ante este hecho, su viuda interpuso una demanda para que se reconociera el infarto como accidente laboral.

Dicha demanda fue desestimada, al considerar el Tribunal de instancia que no existía vínculo entre las labores desempeñadas y el ataque.

Disconforme con el fallo, la viuda recurre en suplicación ante el TSJ, alegando que el infarto ocurrió mientras su esposo teletrabajaba.


Sostiene el Tribunal que, al haber sufrido el infarto durante su jornada laboral, debe presumirse que estaba realizando tareas laborales, lo que exige calificar el fallecimiento como un accidente de trabajo (art. 156.3 TRLGSS). Además, continúa señalando que, ni la empresa, ni la Mutua han sido capaces de demostrar que efectivamente no fue el trabajo lo que desencadenó el infarto. Por otro lado, la Sala rechaza que el hecho de que el empleado presentase antecedentes cardiacos sea motivo suficiente para destruir la presunción de laboralidad. Tampoco lo son otros de los trastornos que padecía, como la obesidad y el tabaquismo.


El pasado 23 de septiembre se publicó el Real Decreto-ley 28/2020 de aplicación a las personas que desarrollen su trabajo a distancia con carácter regular, esto es, un mínimo del 30% de la jornada en un período de referencia de tres meses, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.


Habría sido oportuno que el legislador en esta nueva normativa hubiera regulado las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, tanto de las empresas como de sus personas trabajadoras y, asimismo, hubiera definido el concepto de accidente laboral en situaciones de teletrabajo. Sin embargo, no lo ha hecho. Así, en materia de prevención resulta de aplicación la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y su normativa de desarrollo, con las siguientes especialidades que interesan destacar:


Las empresas deben realizar la evaluación de riesgos y planificar su actividad preventiva teniendo en cuenta los riesgos específicos del teletrabajo, de carácter psicosocial, ergonómico y organizativo y, en particular, la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad, la garantía de los descansos y la desconexión digital durante la jornada.

Dicha evaluación de riesgos se debe circunscribir a la zona habilitada para la prestación de servicios.


En consecuencia, cuatro son los requisitos que se deben tener en consideración para calificar un accidente como profesional: primero, lesión corporal; segundo, lugar de trabajo; tercero, tiempo de trabajo; y, cuarto, nexo de causalidad entre la lesión y el trabajo realizado.


Por lo tanto, resulta de vital importancia identificar en los acuerdos de trabajo a distancia que se formalicen entre las empresas y sus personas trabajadoras los siguientes elementos:


El lugar de trabajo: La persona trabajadora tiene derecho a elegir el lugar en el que va a desarrollar su trabajo a distancia que puede coincidir, o no, con su domicilio habitual y, debe indicarlo expresamente en el acuerdo de teletrabajo, concretando también el espacio concreto en el que prestará servicios dentro del domicilio. Y, en el supuesto de que en algún momento decida alterar su decisión inicial y, con la única finalidad de preservar su salud, debería informar de dicha alteración a la empresa, aun cuando fuese temporal, novando el acuerdo de teletrabajo.


El horario de trabajo y, dentro de él, las reglas de disponibilidad: En este punto, debemos recordar que el teletrabajo no obsta para la cumplimentación del deber de registro de jornada, de tal modo que las empresas deben poner a disposición de su plantilla la herramienta adecuada para proceder a dicho registro, informando expresamente sobre sus normas de uso y definiendo los tiempos que no se consideran tiempo de trabajo.


Por su parte, las personas trabajadoras deberán registrar fielmente su tiempo de trabajo, indicando el momento de inicio y finalización de la jornada, así como los tiempos de descanso.


De lo expuesto podemos concluir la relevancia que adquiere el acuerdo de trabajo a distancia a los efectos de determinar lugar y tiempo de trabajo y la necesidad de complementarlo con protocolos adicionales como el de registro de jornada y desconexión digital para establecer si un accidente de trabajo acaecido en el domicilio de la persona trabajadora cuando esté teletrabajando es o no de carácter laboral.


En cualquier caso, la persona trabajadora gozará prima facie de la presunción iuris tantum de la laboralidad de la contingencia, si el accidente se ha producido dentro del tiempo y lugar de trabajo indicado en el acuerdo de teletrabajo debiendo la empresa o, en su caso, la Mutua, acreditar que no existe ninguna clase de conexión entre la actividad desarrollada y el accidente producido. En un contexto de teletrabajo la capacidad probatoria resulta muy complicada, teniendo especial importancia la tipología de accidente producido. Por ejemplo, un corte en una mano con una herramienta doméstica rompería el nexo de causalidad que exige la norma para calificar un accidente como laboral.


A sensu contrario, las personas trabajadoras también tendrán dificultades probatorias si la contingencia sucede en el domicilio en el que se teletrabaja pero fuera del horario laboral pues, si quieren activar la presunción de laboralidad deberán acreditar que el origen del accidente trae causa en el trabajo, argumentando, por ejemplo, que estaban realizando horas extraordinarias.


En el caso enjuiciado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de septiembre de 2020 el fallecido prestaba servicios como comercial indistintamente en su domicilio y, en los domicilios de los clientes a los que realizaba las visitas comerciales que tuviera programadas.


Pues bien, el comercial sufrió un infarto a las 8.30 h de la mañana, dentro del horario de trabajo y en su domicilio por lo que operó automáticamente la presunción de laboralidad del accidente. La empresa intentó romper el nexo causal pero no consiguió probar.


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19 de mayo de 2021

La Abogacía se vuelca en apoyo del turno de oficio de Ceuta ante la avalancha migratoria

Sobre la gravedad de la situación que se vive desde ayer en Ceuta, la Abogacía Española considera que el principal reproche debe formularse sobre el gobierno marroquí, que con su actitud en las jornadas del pasado lunes y ayer está rompiendo las más elementales reglas sobre el control de fronteras y poniendo a la ciudad autónoma en una situación insostenible.


Especial preocupación reviste la situación de los menores no acompañados que han llegado en las dos últimas jornadas a territorio español. La gravedad de la situación se concreta en cada uno de esos menores a los que las autoridades deben ofrecer plena asistencia humanitaria, empezando por la asistencia letrada.


La Abogacía española se está volcando en esta crisis migratoria en Ceuta, ofreciendo apoyo para apuntalar el servicio de asistencia letrada a los extranjeros que sean detenidos por las autoridades en la ciudad autónoma. Tanto el Colegio de Abogados de Melilla como los colegios andaluces han mostrado su disposición a enviar refuerzos para el turno de oficio que sean precisos a medida que la situación lo vaya requiriendo.


También han llegado ofrecimientos de colegios de la abogacía del resto de España, pero el desconocimiento sobre cómo evolucionará la situación incita a priorizar la ayuda de los colegios geográficamente más próximos a Ceuta. El censo colegial de la ciudad autónoma tiene registrados 226 abogados y abogadas ejercientes con residencia.

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12 de mayo de 2021

Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales

El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. La entrada en vigor de la norma se producirá en un periodo de tres meses, contados desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado, plazo que se estima necesario para posibilitar el conocimiento material de la norma y la adopción de las medidas necesarias para su aplicación.


Por tanto, este periodo transitorio dará tiempo a las empresas afectadas por la presunción de laboralidad de los llamados (Glovo, Deliveroo, Amazon, Ubereats, y Stuart, entre otros) a adaptarse a esta nueva situación.


La norma se conforma por un artículo único y dos disposiciones finales.


¿Qué novedades introduce?


Modificación del artículo 64 del ET, añade una nueva letra "d)" en el apartado 4 de dicho artículo “Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles".


Los restantes derechos, que se reconocían hasta la publicación de la norma y se añaden al regulado en la nueva letra, son los siguientes:


— Conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a estos.


— Conocer los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, así como los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.


— Ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves.


— Recibir la copia básica de los contratos, así como la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar.


Por tanto, lo que hace esta reforma es añadir a esta relación de derechos la información sobre algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afecten a decisiones sobre el entorno laboral. Este inciso fue, en un principio, inesperado al comiendo de la negociación del RDL con los agentes sociales, y se encontró con la objeción de la patronal hasta llegar a su redacción definitiva. La regulación de los algoritmos de las plataformas digitales es una reivindicación incluida en el Informe Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo, publicado por la Organización Internacional del Trabajo tras constatar la creciente presencia en el mercado de estas empresas (777 plataformas digitales a nivel mundial) y su alta influencia en la regularidad del trabajo, los ingresos y la negociación colectiva. El propio director general de la OIT señaló en su día, en la presentación del informe, que “debido a que las plataformas practican una política de no divulgación de datos, resulta muy difícil estimar el volumen real de trabajadores ocupados a través de estas plataformas”.


En el mismo artículo único, número Dos, introduce en el Estatuto la presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas de reparto:“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.


Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma." (este precepto se refiere al ámbito subjetivo excluido de la aplicación del Estatuto).


La nueva disposición adicional traslada la jurisprudencia reciente que declaró asalariados a los repartidores de la empresa Glovo, de modo que reproduce los criterios y parámetros establecidos por el Tribunal Supremo en la STS 805/2020, de 25 de septiembre. El fallo resuelve a favor de la laboralidad de las prestaciones de servicios en plataformas digitales de reparto: es la primera dictada en unificación de doctrina, valiéndose para ello de la prevalencia del principio de realidad en el sentido señalado por sentencias precedentes como las de 26 de febrero de 1986 o de 20 de enero de 2015, y en la que se destaca, asimismo, la necesidad de adaptar los requisitos de dependencia y ajenidad al contexto actual.


En consecuencia, la nueva disposición adicional vigésimo tercera del ET traslada a la ley ese criterio jurisprudencial, de modo que por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 ET, se presume incluida en el ámbito del Estatuto la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 del mismo Estatuto.


A partir de ahora, las plataformas han de cotizar por sus repartidores, sin excepciones. Los riders contarán además con los derechos y coberturas que corresponden a un trabajador por cuenta ajena: descansos, vacaciones pagadas, prestación por incapacidad, prestación por desempleo…etc.


La negociación con los agentes sociales no fue fácil. UGT y CC.OO. intentaron hasta el último momento que esta regulación afectara a trabajadores de otro tipo de plataformas así como a otros sectores donde, según denuncian, es común que proliferen los falsos autónomos.


Así mismo, las plataformas que habían defendido seguir con el modelo de repartidores que coticen como trabajadores por cuenta propia advierten de que la ley pone en peligro numerosos puestos de trabajo.


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6 de mayo de 2021

Las trabajadoras del ayuntamiento de Gerona dispondrán de permiso menstrual

El pasado 30 de abril, se aprobó la propuesta de forma unánime en la Mesa General de Negociación del Ayuntamiento y la tendrá que ratificar el pleno que se celebrará en junio.


Las trabajadoras del Ayuntamiento de Girona tendrán una bolsa de ocho horas mensuales para ausentarse de su puesto de trabajo por molestias derivadas de la menstruación. Se trata de una medida de flexibilización horaria, ya que las empleadas públicas tendrán que recuperar las horas gastadas en un periodo máximo de tres meses.


“Si te encuentras mal por la mañana podrás empezar dos horas más tarde o irte a media mañana si es cuando tienes los síntomas”, explica la teniente de alcalde y edil de Hacienda y Régimen Interior del Ayuntamiento, Mª Àngels Planas, que apunta que la menstruación “no es una enfermedad, sino una indisposición de un momento determinado”. “Hasta ahora las trabajadoras se tenían que coger días de libre disposición o vacaciones”, explica la secretaria de Feminismo de Intersindical en las comarcas de Girona, Zaida Vidal, que precisa que la petición inicial fue que el permiso fuera de 16 horas. Planas explica que el Ayuntamiento estimó en ocho horas el tiempo máximo que pueden durar las molestias de la regla. Vidal valora “muy positivamente el acuerdo”, que modificará el convenio colectivo del Ayuntamiento, en un tema que “históricamente ha sido muy estigmatizado y muy tabú”.


Hasta el momento, ningún país Europeo ha regulado las bajas menstruales. Italia abrió el debate en 2017 planteándose su necesidad, aunque la ley planteada nunca salió adelante. En países como Japón, Corea del Sur o Indonesia la medida existe desde 1947. Y algunas empresas ya incluyen esta medida en su código de conducta.


De unos años a esta parte el tema es protagonista de diferentes controversias. Varios expertos declararon temer que suponga una discriminación a la hora de acceder a puestos de trabajo y los estudios realizados en torno al absentismo femenino provocado por estas medidas no se ponen de acuerdo.


Tal y como se ha hecho público en varias ocasiones, los médicos especializados abogan más por buscar la solución de este dolor y recalcan que ya existen las bajas médicas como en cualquier otra situación. Además de señalar la necesidad de un aval científico.


El 73% de las mujeres españolas sufren lo que se conoce como síndrome premenstrual o dismenorrea. La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) ha compartido que las mujeres que sufren dismenorrea causan de media 1.500 días de baja a lo largo de su vida laboral.


Según expertos, el dolor en el ciclo menstrual es una realidad que 6 de cada 10 mujeres experimentan con frecuencia, y que suele llevar asociados síntomas como dolor muscular o articular, migrañas y debilidad o fatiga.


Pese a ello, únicamente el 26% ha faltado a sus puesto de trabajo cuando ha tenido dolencias menstruales. El 88% de aquellas mujeres que consideran estos dolores como incapacitantes y frecuentes ha acudido al trabajo sufriendo dolor durante su menstruación.

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5 de mayo de 2021

El Gobierno establece por decreto que el Supremo tendrá la última palabra en las restricciones que impongan las comunidades

El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto-ley por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, que se aplicarán tras la finalización del estado de alarma, declarado por el RD 926/2020, de 25 de octubre para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. La vigencia de dicho estado de alarma fue prorrogada hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 en virtud del RD 956/2020, de 3 de noviembre.


El Gobierno ha decidido que el estado de alarma decaiga el próximo 9 de mayo, pero las comunidades contarán con un mecanismo legal para intentar eludir la disparidad de decisiones de la justicia en lo que respecta a las restricciones que tomarán a partir de ahora. El Consejo de Ministros ha aprobado este martes un decreto ley para extender varias medidas del llamado escudo social, pero también incorpora una novedad en el ámbito del orden contencioso-administrativo: permitirá a las autonomías recurrir en casación ante el Tribunal Supremo los autos de los tribunales superiores de justicia en el caso de que que tumben restricciones para hacer frente a la pandemia, como el toque de queda o los cierres perimetrales. Esto es algo que hasta ahora no podían hacer. De esta forma, el Alto Tribunal tendrá la última palabra y podrá dictar jurisprudencia.


A partir del próximo día 9, las comunidades necesitarán aval judicial para imponer determinadas restricciones que hasta ahora estaban amparadas por el estado de alarma, y en ocasiones los criterios que tienen los tribunales son dispares, de manera que puede darse la situación de que autoricen una medida en un territorio, pero no en otro. Así pasó ya en verano en algunos casos. Por eso hay ejecutivos autonómicos que han presionado en las últimas semanas al Gobierno para que extienda el estado de alarma, entre ellos los de Euskadi, Galicia o Castilla y León. El Ejecutivo, sin embargo, se ha mantenido en su decisión y ha insistido en que existen "herramientas suficientes" para hacer frente al virus sin necesidad de la declaración excepcional, decía ayer mismo la ministra de Sanidad, Carolina Darias.


Pero más allá de las leyes vigentes en las que las comunidades pueden amparar la toma de medidas –la Ley General de Salud Pública de 2011 o la General de Sanidad de 1986, entre otras–, el Gobierno ha considerado necesario introducir lo que considera un "paraguas de protección" e "innovación jurisdiccional", en palabras de la vicepresidenta primera Carmen Calvo, que ha coordinado el decreto. Con la posibilidad de recurrir en casación, la Sala Tercera del Supremo decidirá "en tiempo récord" –cinco días hábiles–, según Calvo, y "ofrecerá seguridad jurídica e igualdad en la protección frente a la pandemia": "Hemos de estar tranquilos, los gobiernos autonómicos pueden seguir planteando medidas para afrontar la pandemia y con una nueva capacidad de protección, que será la que nos ofrezca el Supremo".


El decreto entrará en vigor "al minuto siguiente de las 00.00 horas del 9 de mayo", que es cuando decae el estado de alarma. Una situación excepcional "prevista por nuestra democracia constitucional para reestablecer la normalidad en cuanto se pueda, porque no son estados previstos para prevalecer en el tiempo", opina el Ejecutivo frente a la posición de varias autonomías, que piden que se alargue un tiempo más.


El decreto ley tendrá que ser convalidado en el Congreso en un plazo máximo de 30 días en un momento en el que la mayoría de grupos parlamentarios habían reclamado al Gobierno que alargara el estado de alarma o que, en su caso, hiciera la pertinente modificación legal para permitir a los ejecutivos autonómicos mantener restricciones hasta ahora avaladas por ese marco jurídico del que Moncloa quiere desligarse ya con vistas a la recuperación económica.

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4 de mayo de 2021

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado con 8.000 euros a una empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas de lujo, por incluir en su página web una fotografía de un socio de un despacho de abogados, sin el consentimiento expreso de este último.

En julio de 2020, la entidad reclamante (un despacho de abogados con sede en Madrid) remitió a la AEPD escrito de reclamación, indicando, entre extremos, que había tenido conocimiento que en la página web de la entidad reclamada (una empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas de lujo) no cumplía con la normativa en materia de tratamiento de datos personales reflejada en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y en el Reglamento General de Protección de Datos.


En concreto, tal sitio web carece de Aviso Legal, Política de Privacidad y casilla de aceptación de esta política en el formulario de contacto donde se recogen datos de carácter personal. Además, dentro de la misma, se utiliza y muestra una imagen de uno de los socios del despacho, sin su consentimiento.


A la vista de lo anterior, la Subdirección General de Inspección de Datos, con la intención de esclarecer los hechos, en octubre de 2020 dirigió requerimiento informativo a la entidad reclamada. En cambio, según certificado de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, tal requerimiento fue devuelto a origen con el mensaje de “desconocido”.


En diciembre de 2020, a la vista de los hechos denunciados y de las evidencias observadas en la página web, la Directora de la AEPD acordó iniciar procedimiento sancionador por la supuesta infracción de lo estipulado en los arts. 13 y 6.1 del RGPD.


En primer lugar, en relación al supuesto incumplimiento de la normativa en materia de tratamiento de datos personales, a juicio de la AEPD, “los hechos conocidos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable al reclamado, por vulneración del art. 13 del RGPD, que establece la información que se debe proporcionar al interesado en el momento de recogida de sus datos personales”.


De hecho, el art. 72.1 h) de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos de prescripción, “la omisión del deber de informar al afectado acerca del tratamiento de sus datos personales conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 14 del RGPD”.


En segundo lugar, en lo relativo al tratamiento no consentido de los datos personales, “se ha comprobado que existe una publicación de una fotografía del interesado y sus datos personales, según reclamación, sin consentimiento expreso”, advierte la Agencia.


Así, de nuevo, según valora la AEPD, los anteriores hechos conocidos “son constitutivos de una infracción, imputable al reclamado, por vulneración del art. 6.1 del RGPD, al publicar datos personales del reclamante sin la legitimación necesaria para ello”. En particular, el art. 72.1.b) de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos de prescripción, “el incumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 6 del RGPD”.


A efectos de fijar el importe de la sanción de multa a imponer en el presente caso, procede graduar la misma conforme a los siguientes criterios agravantes que establece el art. 83.2 del RGPD:


En el presente caso estamos ante acción negligente intencionada;

La forma en que esta AEPD ha tenido conocimiento ha sido por la interposición de la denuncia por parte de la reclamante.


Así las cosas, conforme a la legislación aplicable y una vez valorados los criterios de graduación de las sanciones, la Directora de la AEPD impone a la mercantil una multa de 8.000 euros, por la infracción del art. 6.1 del RGPD, y una sanción de apercibimiento, por la infracción del art. 13 del mismo texto legal.

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27 de abril de 2021

El Tribunal Supremo establece que sustraer dos menores es un solo delito y no dos.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha confirmado la condena a una madre por delito de sustracción de menores, pero ha reducido la pena de 5 años a 2 años y 6 meses de prisión al considerar que, aunque fueron dos los menores sustraídos, cometió un único delito y no dos. La Sala basa su fallo en que, cuando en un mismo acto son varios los menores trasladados o retenidos, no se produce un concurso de delitos, sino que se comete un solo delito del artículo 225 bis del Código Penal, al lesionarse el derecho de custodia del progenitor con quien el menor convive (con independencia del número de menores sustraídos) y la paz en las relaciones familiares.


Antes de decidir sobre esta cuestión, que considera novedosa con interés casacional, el Pleno analiza el origen y la configuración del citado delito, en directa relación con el bien jurídico que tutela. El artículo 225 bis sanciona la sustracción de menores y describe a su vez dos conductas alternativas que integran esa conducta:


1º el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.


2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.


En cuanto al bien jurídico, la Sala precisa que se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura “como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello”.


Se concreta, según la sentencia, en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.


La Sala también argumenta que, aunque el artículo 225 bis siempre se refiere al “menor”, en singular, el Titulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares, y el Capítulo, a los derechos y deberes familiares. En este sentido, destaca que, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma en dicho artículo se realizan en singular: “sustrajere a su hijo menor”, “el traslado de un menor”, “la retención de un menor”, que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan el artículo 225 bis siempre resulta la familia en su conjunto.

Señala, además, que “el derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido”.


Pero subraya que en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.


La Sala afirma que deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que “no debe entenderse que favorezcamos desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos”.


“Ciertamente, el progenitor víctima soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello, según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos”, subraya el Pleno de la Sala de lo Penal.


Agrega que la conclusión de apreciar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, resulta congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.

En definitiva, la sentencia, ponencia del magistrado Andrés Palomo del Arco, destaca que el artículo 225 bis atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de la custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio.


Sin embargo, afirma que, como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.


La sentencia incluye el voto particular de los magistrados Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García, al que se adhiere el magistrado Andrés Martínez Arrieta, que eran favorables a confirmar la sentencia de la Audiencia de Granada al considerar que se trata de dos delitos y no de uno. Su discrepancia con el criterio de la mayoría reside en el espacio de protección del artículo 225 bis. Los magistrados entienden que dicho espacio de protección es más amplio y que en él ocupa un lugar prioritario el derecho a la relación parental de cada uno de los menores que puedan verse afectados por las distintas acciones que se contemplan en el tipo.


En su voto afirman que “si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica -la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)- habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados”.


En su voto concluyen que “la Sra. R. de forma no justificada sustrajo, primero, retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal. No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre”.

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22 de abril de 2021

SE ACTIVAN LAS VIDEOLLAMADAS ENTRE LOS ABOGADOS Y LOS INTERNOS DE CENTROS PENITENCIARIOS

La norma que permite este avance entró en vigencia este miércoles 21 de abril y complementa las conversaciones presenciales que se puedan dar entre las partes, pero no las sustituirá.


De ahora en adelante, los colegios podrán adherirse al convenio y facilitar espacios para los letrados.


Para favorecer el acceso de todos los centros penitenciarios al sistema de comunicación por videoconferencia, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias favorecerá la disposición de los espacios y los medios necesarios para que los centros penitenciarios puedan amparar la realización de las entrevistas en las condiciones que marca la ley y con las debidas garantías de confidencialidad.


Paralelamente, el Consejo General de la Abogacía Española fomentará la implantación progresiva de dispositivos de videoconferencia en los Colegios de Abogados de todo el territorio nacional. Actualmente este medio de comunicación se utilizaba en centros penitenciarios de Málaga y Madrid.


Se establecerá un protocolo de uso del sistema para los abogados usuarios, de manera que quede asegurado el carácter complementario y no sustitutivo de las entrevistas presenciales, ya que éstas constituyen la base fundamental de la defensa letrada de las personas privadas de libertad.


El Consejo General de la Abogacía Española garantizará, bajo los criterios de seguridad y confidencialidad, una comunicación unificada a los centros penitenciarios de aquellas solicitudes de entrevistas con internos en centros penitenciarios que se realicen por los abogados colegiados, mediante una aplicación tecnológica que unifique esta información para un período y que pueda ser consultada únicamente por las personas autorizadas por esas instituciones responsables y el Consejo General de la Abogacía Española.


Los Colegios de Abogados interesados en adherirse deberán remitir a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y al Consejo General de la Abogacía Española la solicitud de adhesión que figura como anexo del Convenio acompañada de la certificación del acuerdo del órgano correspondiente del Colegio de Abogados por el que se adopta la decisión de solicitar la adhesión al presente Convenio y la documentación indicada. La solicitud, firmada electrónicamente, junto con la certificación y el resto de documentación deberá remitirse a sgrelacionesinstitucionales@dgip.mir.es y a presidencia@abogacia.es.


Las solicitudes de adhesión serán aceptadas o denegadas por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, previo informe del Consejo General de la Abogacía Española. En caso de ser aceptada la adhesión de un Colegio de Abogados, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias remitirá el documento de adhesión, aceptándolo, indicando la fecha de inscripción del acto de adhesión en el Registro Electrónico Estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del Sector Público Estatal, acompañando el certificado que así lo acredite.


El presente Convenio tendrá una vigencia temporal de cuatro años, período en el cual debería haberse logrado la implantación del sistema de videoconferencia en todos los Colegios de Abogados y en todos los Centros Penitenciarios dependientes de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.


CONSULTA EL CONVENIO

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14 de noviembre de 2021

HOY ENTRA EN VIGOR EL REAL DECRETO 902/2020, DE 13 DE OCTUBRE, DE IGUALDAD RETRIBUTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES.

El Real Decreto 902/2020 de 13 de octubre ha acaparado la atención del mundo empresarial, ya que impone a los empresarios una serie de deberes para que la igualdad salarial en sus sociedades no sea sólo un derecho en el papel, sino también algo palpable en el día a día


De acuerdo con el artículo 5.2 del RD 902/2020, el registro retributivo es un archivo en el que constarán, desglosados por sexos, los salarios de los empleados, basado en una media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada concepto en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable.


Si bien puede parecer que la obligación de disponer de un registro salarial o registro retributivo debe cumplirse a raíz de la entrada en vigor del RD 902/2020, la realidad es que se trata de una obligación vigente desde el pasado 8 de marzo de 2019. La novedad es que todas las empresas deberán disponer de un registro salarial o registro retributivo de toda su plantilla, incluyendo el personal directivo y altos cargos, y que este deberá ser acorde a las exigencias recogidas en el RD 902/2020


En él debe aparece la información salarial de las personas trabajadoras de la empresa desagregada en función de la naturaleza de la retribución, incluyendo el salario base, cada uno de los complementos y percepciones salariales. La información se especificará de forma diferenciada.


La segunda obligación prevista por el RD 902/2020 es la de disponer de una auditoría retributiva para verificar el cumplimiento o no del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de retribución. En este caso, no todas las empresas están obligadas a realizar esta auditoría retributiva, sino que la obligación se reduce solamente a aquellas que deban elaborar un plan de igualdad (desde el pasado 7 de marzo de 2021 son las empresas cuya plantilla exceda de 100 trabajadores, y a partir del próximo 7 de marzo de 2022 aquellas cuya plantilla sea de entre 50 y 100 trabajadores).


Las empresas que deban realizar una auditoría tendrán la obligación de realizar un diagnóstico de la situación retributiva en la empresa (incluyendo la evaluación de los puestos de trabajo tanto con relación al sistema retributivo como con relación al sistema de promoción y la relevancia de otros factores desencadenantes de la diferencia retributiva). Estas, también deben establecer un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas, con determinación de objetivos, actuaciones concretas, cronograma y persona o personas responsables de su implantación y seguimiento.


La última obligación que incorpora es la de establecer un sistema de valoración de puestos de trabajo. El RD 902/2020 hace referencia a este punto en el artículo 28.1 ET, que afirma que un trabajo tiene el mismo valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. Para realizar una correcta valoración de los puestos de trabajo deberán aplicarse tres criterios:


Adecuación: los factores relevantes en la valoración deben ser aquellos relacionados con la actividad y que de forma efectiva concurran en la misma, incluyendo la formación necesaria.

Totalidad: deben tenerse en cuenta todas las condiciones que particularizan el puesto de trabajo.

Objetividad: deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de factores o valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género


Por último, hay que tener en cuenta, que si las empresas incumplen esta obligación la misma podrá servir para iniciar las acciones administrativas y judiciales, individuales y colectivas oportunas, así como la aplicación de sanciones que pudieran corresponder por concurrencia de discriminación en aplicación a lo dispuesto en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS). En previsión de lo regulado en la LISOS, el hecho de incumplir con la obligación del registro salarial o registro retributivo que se encuentra recogida en el ET podría tener la consideración de infracción grave, que podría cuantificarse desde los 626 a 1.250, en su grado mínimo, de 1.251 a 3.125, en su grado medio y de 3.126 a 6.250 en su grado máximo. Además, si se constata que se ha producido una discriminación salarial, al estar tipificada en el artículo 8.12 LISOS como una falta muy grave, podrá cuantificarse desde los 6.251 a 25.000 en su grado mínimo, de 25.000 a 100.005 en su grado medio y de 100.006 a 187.515 en su grado máximo.

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6 de abril de 2021

¿Tengo derecho al permiso retribuido por hospitalización si el hospital prohíbe acompañar al familiar enfermo?

El artículo 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores indica que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguientes:


“(…) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días."


En concreto, el Alto Tribunal (en concreto, la STS 11 de marzo 2020, rcud. 193/2018), ha mantenido que dicho permiso son "(…) situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución (STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018)”.


No obstante, atendiendo a las características personales del tratamiento hospitalario del COVID-19, en la mayor parte de las ocasiones no es posible realizar esa labor de acompañamiento física a favor del familiar hospitalizado.


Por ello, debe considerarse si es o no de aplicación dicho derecho reconocido en el citado art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores, a supuestos en el que no es posible el acompañamiento por estar prohibido desde el punto de vista sanitario en aras de evitar la propagación o contagio, por COVID-19.


Pues bien, la interpretación del citado precepto debe ajustarse a los criterios de interpretación que se estipulan en el art. 3.1 del Código Civil, y muy especialmente al espíritu y finalidad de estas.


Desde el punto de vista contextual, debe tenerse en cuenta que dicho derecho es irrenunciable (norma de derecho mínimo necesario, al encontrarse en la legislación básica laboral), y personal, esto es, que es propio del trabajador.


Y desde el punto de vista teleológico, destacamos que el sentido de dicha norma es la de proporcionar un auxilio o ayuda psíquico al enfermo y no físico o de asistencia en alimento, aseo, etc. para cuya labor se encarga el personal del hospital por precisarse cierta especialización. Así lo establece el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 14 de enero de 2021, en la que se indica: “(…) los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio (…)”.


No obstante, debe imperar el criterio teleológico de la norma, pues en la actualidad, la labor de acompañamiento entendida como apoyo moral y psíquico a la persona enferma también se realiza con llamadas o videoconferencias y mensajería telemática (whassap, telegram o similares), sin limitación temporal alguna, incluso. En consecuencia, esa labor de acompañamiento no supone la necesidad de una presencia física del trabajador junto con el familiar enfermo en la actualidad.


Aunque todavía no existe un pronunciamiento judicial al respecto, consideramos que la existencia de restricción en el acompañamiento físico cuando es hospitalizado un familiar del trabajador (que pernocta en el mismo), no impide el ejercicio del derecho a permiso retribuido que el citado art. 37.3.b del Estatuto de los Trabajadores establece a favor del trabajador, pues tal labor de acompañamiento no exige que se realice de forma presencial, así como tampoco se puede exigir que el trabajador justifique la posibilidad de ese acompañamiento, pues en ese caso se desnaturaliza ese derecho y su ejercicio queda a sujeción o control de la empresa, lo cual no se configura de ese modo, atendiendo al carácter teleológico de la norma.

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30 de marzo de 2021

LA LEY 2/2021 DE 29 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PREVENCIÓN, CONTENCIÓN Y COORDINACIÓN PARA HACER FRENTE A LA CRISIS SANITARIA OCASIONADA POR EL COVID-19

La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, entra hoy en vigor, la puedes consultar aquí.


La norma establece el uso obligatorio de mascarillas por todas las personas mayores de seis años en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, así como en los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote.


Dicha obligación no es exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización. Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.


Asimismo, el texto contempla la posibilidad de adquirir las mascarillas de manera unitaria en las oficinas de farmacia.


Por otra parte, la ley contempla medidas preventivas a adoptar en el entorno laboral, tales como medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas, poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos, la ordenación de los puestos de trabajo o la organización de los turnos para evitar aglomeraciones, incluyendo la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible, o medidas para evitar la coincidencia masiva de personas.


No deberán acudir a su centro de trabajo las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19 o que se encuentren en período de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto estrecho con alguna persona con COVID-19.


Asimismo, la norma establece medidas de prevención e higiene básicas en centros, servicios y establecimientos sanitarios que aseguren el bienestar de trabajadores y pacientes, incluyendo la disponibilidad de materiales de protección; en centros docentes, debiendo evitarse aglomeraciones y garantizar que el alumnado y trabajadores puedan cumplir las indicaciones de distancia o limitación de contacto; en centros residenciales de carácter social; en establecimientos comerciales, debiendo garantizarse el cumplimiento de las normas de aforo y desinfección, con medidas organizativas que impidan aglomeraciones y garanticen que trabajadores y clientes puedan mantener, cuando sea posible, una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros; en hoteles y alojamientos turísticos o en las actividades de hostelería y restauración.


Además, deberán adoptarse las medidas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que sean necesarias en espectáculos públicos, culturales y otras actividades recreativas, así como en instalaciones para las actividades y competiciones deportivas. En este sentido se reconoce la competencia del Consejo Superior de Deportes para aplicar estas medidas en determinadas competiciones profesionales, una vez oído el organizador, el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas, y en función de las circunstancias concurrentes y la necesaria protección de deportistas y público.



En materia de transportes, la norma regula la oferta de plazas y el volumen de ocupación en los servicios de transporte de viajeros por vía marítima, por ferrocarril y por carretera de competencia estatal, con el objeto de garantizar la adecuada prestación del servicio, facilitando a los ciudadanos el acceso a sus puestos de trabajo y a los servicios básicos, y atendiendo a las medidas sanitarias que puedan acordarse para evitar el riesgo de contagio del COVID-19.


Los operadores de transporte con número de asiento preasignado deberán conservar, a disposición de las autoridades de salud pública, la información de contacto de los pasajeros durante un mínimo de cuatro semanas, con la finalidad de realizar la trazabilidad de los contactos.


Por lo que se refiere al transporte marítimo, se habilita al titular de la Dirección General de la Marina Mercante para ordenar, a propuesta del Ministerio de Sanidad, la adopción de medidas sanitarias para el control de buques, incluidos los de tipo crucero, que realicen viajes internacionales y naveguen por aguas del mar territorial con objeto de entrar en puertos españoles.



En materia de medicamentos, la ley impone a los fabricantes y titulares de autorizaciones de comercialización de aquellos medicamentos considerados esenciales en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y que así determine el titular de la Dirección de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, comunicar a la citada Agencia, en los términos que esta establezca, el stock disponible, la cantidad suministrada en la última semana y la previsión de liberación y recepción de lotes, incluyendo las fechas y cantidades estimadas. Asimismo, deberán establecer medidas y habilitar los protocolos que garanticen el abastecimiento de los medicamentos que determine el titular de la Dirección de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios a los centros y servicios sanitarios de acuerdo con sus necesidades, incluyendo los periodos vacacionales y fines de semana.


Por lo que respecta a los productos sanitarios y a los biocidas, se adoptan medidas imprescindibles para garantizar la fabricación y puesta a disposición de mascarillas quirúrgicas, batas quirúrgicas, soluciones y geles hidroalcohólicos para la desinfección de manos y antisépticos de piel sana a un ritmo adecuado para atender el considerable volumen de demanda existente. En este sentido se autoriza el uso de bioetanol que cumpla las especificaciones que se recogen en el anexo de la norma para la producción de geles y soluciones hidroalcohólicas de desinfección de manos.


La ley establece que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios podrá otorgar, previa solicitud del interesado, antes del 31 de julio de 2020, una licencia excepcional previa de funcionamiento de instalaciones o una modificación temporal de la licencia previa de funcionamiento de instalaciones existente, para la fabricación de mascarillas quirúrgicas y batas quirúrgicas en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 tras la valoración en cada caso de las condiciones generales de las instalaciones, su sistema de calidad y documentación del producto fabricado.


En lo relativo a la detección precoz, control de fuentes de infección y vigilancia epidemiológica, el texto señala de manera específica que el COVID-19, enfermedad producida por la infección por el virus SARS-CoV-2, es una enfermedad de declaración obligatoria urgente, a efectos de lo previsto en el Real Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la red nacional de vigilancia epidemiológica. En la práctica ya tenía dicha calificación por ser un subtipo de la familia SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave), y estar prevista en los anexos I. 48 y II.1.B del citado Real Decreto 2210/1995.


En este contexto la norma da continuidad a una serie de obligaciones de recogida, tratamiento y remisión de información de los datos de relevancia epidemiológica y sanitaria que sean pertinentes, pero salvaguardando los derechos de protección de datos personales, así como al sistema establecido para la recogida y remisión de información con el resultado de pruebas diagnósticas COVID-19 mediante PCR u otras pruebas de diagnóstico realizadas por los laboratorios, públicos y privados, así como por los centros, servicios y establecimientos sanitarios que realicen dichas pruebas en España, como complemento al sistema de vigilancia individualizada de los casos de COVID-19.


Medidas para garantizar las capacidades del sistema sanitario

En materia de recursos humanos, la norma impone a las administraciones competentes garantizar la suficiente disponibilidad de profesionales sanitarios involucrados en la prevención y control de la enfermedad, su diagnóstico temprano, la atención a los casos y la vigilancia epidemiológica.


Además, las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas deben tener planes de contingencia que garanticen la capacidad de respuesta y la coordinación entre los servicios de Salud Pública, atención primaria y atención hospitalaria. Estos planes deberán incluir también las actuaciones específicas para la vuelta a la normalidad.


Por último, cabe destacar que en las disposiciones adicionales se contemplan previsiones específicas en relación con los controles sanitarios y operativos en aeropuertos gestionados por AENA, con el fin de garantizar el control sanitario de la entrada de pasajeros de vuelos internacionales, así como previsiones en materia de sanidad exterior en puertos de interés general. Asimismo, se establece de manera coyuntural, y ante la situación de crisis sanitaria, la posibilidad de incorporar al proceso de dispensación la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación para garantizar una atención y seguimiento farmacoterapéutico óptimo y acercar la medicación al paciente cuando situaciones como las que se han producido en esta crisis de salud pública o bien en el caso de personas en especial situación de vulnerabilidad, personas mayores, enfermas y dependientes, lo aconsejen.

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23 de marzo de 2021

Dos hermanos recuperan 50.000 euros de acciones del Banco Popular

Los Juzgados de Primera Instancia número uno y número dos de Girona han dictado dos sentencias estimando la nulidad de sendos contratos de adquisición de acciones de Banco Popular. Los contratos fueron suscritos por dos hermanos de avanzada edad, clientes de toda la vida del Popular, en las ampliaciones de capital del 2012 y 2016. Santander tendrá que devolverles la cantidad de 50.000 euros.


Puedes consultar ambas sentencias:


Sentencia 48/2021 de 22 Feb. 2021, Proc. 221/2020 del juzgado de primera instancia nº 1 de Girona


Sentencia 67/2021 de 22 Feb. 2021, Proc. 300/2020 del juzgado de primera instancia nº 2 de Girona


La sentencia del Juzgado nº1 señala que la entidad no reflejó su imagen fiel en los folletos de ampliación de capital del 2012 y 2016:


“(…) el folleto informativo ofrecía una imagen no real de la entidad, sin perjuicio de que el mismo contara con la aprobación de la CNV.”


De igual modo, entiende que la intervención de la entidad obedeció a una falta de solvencia y no únicamente a una huida masiva de fondos antes de la intervención del Banco:


“No puede aceptarse que la retirada de fondos provocara el hundimiento de la entidad, lo cual sólo es comprensible si detrás de esa imagen de bonanza y saneamiento de sus cuentas se escondiera una realidad difícil en el ámbito de la solvencia y evidentemente ello no se reflejó en el folleto.”


Por su parte, la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número dos de Girona entra en el fondo del asunto y concluye que:


“La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo.”

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16 de marzo de 2021

LA AEPD MULTA A VODAFONE CON MÁS DE 8 MILLONES POR NO RESPETAR LA PROTECCION DE DATOS

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado a Vodafone con un total de 8.150.000 euros por incumplir el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y no frenar las comunicaciones comerciales (llamadas telefónicas y envío de mensajes SMS y correos electrónicos) cuando se le pedía


Con esta multa la AEPD supera el récord de los seis millones de euros impuestos a CaixaBank en enero, y sitúa al sector de las empresas telefónicas como el segundo que más ha tenido que pagar al organismo desde la entrada en vigor del RGPD en mayo de 2018, solo por detrás de las entidades bancarias, que supera los 11 millones de euros.


En la resolución, de más de 90 páginas, el organismo sanciona, en primer lugar, con cuatro millones de euros por falta de control real, continuo, permanente y auditado de los tratamientos realizados por los encargados (infracción del artículo 28 RGPD). En segundo lugar, con dos millones por transferencias internacionales de datos. (infracción del artículo 44 RGPD). En tercer lugar, 150.000 euros por el envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento (infracción del artículo 21 de la Ley 34 /2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico -LSSI-). Y, por último, dos millones por no haber atendido el ejercicio de derechos, o haber realizado una atención insuficiente o extemporánea de aquellos (infracción del artículo 48.1.b a Ley General de Telecomuniaciones -LGT-, en relación con el artículo 21 RGPD y 23 LOPDGDD).


Esta multa millonaria no pilla por sorpresa a Vodafone, ya que solo desde enero de 2018 hasta febrero de 2020 la operadora telefónica había sido multada o apercibida en más de 50 ocasiones por la AEPD. Además, el organismo apunta que han existido 162 reclamaciones contra la operadora en apenas dos años por la realización de comunicaciones comerciales sin consentimiento.


Además, para graduar la sanción, el organismo ha tenido en cuenta la gran cantidad de acciones de mercadotecnia mediante llamadas telefónicas (unas 200.000.000, según recoge la AEPD en su resolución).


La AEPD considera que gracias a la gran cantidad de acciones de mercadotecnia llevadas a cabo por Vodafone, esta habría visto un gran aumento del número de sus usuarios en telefonía móvil, banda ancha fija, fibra y Vodafone TV, con su consiguiente beneficio económico. Asimismo, el organismo señala que Vodafone es una de las mayores operadoras de telecomunicaciones, con una facturación anual superior a los 1.600 millones de euros.


Por todo ello, la AEPD otorga un plazo de seis meses a la operadora para acreditar que se han ajustado las acciones en lo relativo a las leyes de protección de datos.


Desde enero del año pasado hasta hoy, la AEPD ha impuesto multas que suman más de 22 millones de euros, y más de la mitad de dicha cantidad ha sido recaudada en los últimos meses.


Así, si bien en el segundo trimestre de 2020 se apreció un descenso en la tendencia sancionadora, consecuencia del cese de la actividad provocado por la situación excepcional de la COVID-19, en diciembre la Agencia impone su primera sanción millonaria de cinco millones de euros a BBVA por dos vulneraciones del Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD), seguida en enero de 2021 por la multa de 6.000.000 de euros a Caixabank por uso ilícito de datos de sus clientes.

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9 de marzo de 2021


Un juez anula el despido de un trabajador que se negó a una PCR antes de firmar un nuevo contrato

El Juzgado de lo Social Nº 3 de Móstoles ha anulado el despido de un trabajador que se negó a realizar una prueba PCR durante las vacaciones. La empresa quiso testar al empleado en un periodo entre contratos y en vacaciones, a lo que el trabajador se negó por miedo a dar positivo y no poder firmar.


Según recoge el fallo de la Sentencia de 29 Dic. 2020, Proc. 1/2020, el operario disponía de un contrato temporal como técnico de sonido en la grabación de una serie. Tomó vacaciones justo antes del comienzo de la siguiente temporada. Fue en este momento cuando la empresa le obligó a realizarse el test, a lo que se negó. Días después le llegó la noticia de que no volvería a ser contratado.


Aunque una empresa sí puede obligar a sus trabajadores a someterse a la prueba médica PCR -o análoga- dirigida exclusivamente a detectar la existencia de coronavirus antes de reincorporarse presencialmente a sus puestos de trabajo, dado que la realización de test para verificar el contagio es una medida amparada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y por tanto, puede adoptarse sin necesidad de contar con el consentimiento explícito del afectado, en este caso la parte actora (demandante) no se negó a realizarse la PCR, sino que mostró su disconformidad sobre el momento y forma en que la empresa pretendía realizar la prueba, - en vacaciones y entre dos contratos-.


Trabajaba en la grabación de una serie de TV y era contratado mediante contratos temporales de obra en función de lo que durase la temporada. La primera temporada finalizó el 17 de julio y a principios de agosto comenzó la grabación de la segunda. Durante ese intervalo se va de vacaciones y es en ese momento cuando la productora le exige la prueba antes de firmar el nuevo contrato de trabajo.


El técnico de sonido no ha negado en ningún momento que tenga el deber de someterse a este test, ni cuestiona que la empresa le exija el resultado negativo de una PCR para comenzar la prestación efectiva de servicios, sino que solo pidió poder realizar la prueba cuando hubieran terminado sus vacaciones y una vez firmado su nuevo contrato. La razón que ofrecía era muy razonable, pues si le salía un resultado positivo en coronavirus, como no estaba dado de alta con el segundo contrato de obra, no tendría derecho a la prestación de baja temporal y también podría no ser contratado por miedo de la productora. Simplemente solicitó que se le cambiara la fecha.


Ni siquiera se le apercibió en cuanto a la posible adopción de alguna medida disciplinaria, sino que se procede directamente a no contratarle, sin justificación objetiva alguna. La totalidad de la plantilla que prestó servicios en la primera temporada ha sido contratada para la segunda temporada de la serie. Todos excepto el actor.


Para el Juzgado existen indicios objetivos de violación de un derecho fundamental, indicios que la empresa no ha logrado desvirtuar como le correspondía porque, alegada la vulneración de derechos fundamentales, era la patronal quien debía probar que las razones de su decisión eran absolutamente extrañas a la negativa a realizarse la prueba de PCR.


¿Y por qué se declara el despido nulo cuando no se le había contratado para la segunda temporada de grabación? Pues por una razón fundamental, para el juzgador el objeto de la obra es el mismo, es decir, una única serie de TV. Podría decirse que debería haber un único contrato porque, aunque se trate de temporadas distintas, no ha habido una interrupción del rodaje significativa (véase que a escasos días de finalización de la primera temporada comienza el rodaje de los nuevos capítulos). Por tanto, ya estaba todo planificado antes de la finalización de la primera temporada.


Además de declarar la nulidad del despido y la inmediata readmisión, se condena a la empresa al pago de una indemnización de 6.251 euros por el daño moral sufrido por el trabajador.

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4 de marzo de 2021

La Ley 8/2021, de 25 de febrero, modifica la Ley de salud de Galicia, introduciendo medidas para hacer frente a los riesgos derivados de la crisis sanitaria causada por el SARS-CoV-2.

Tipifica, entre otras infracciones, el incumplimiento de la obligación de uso de mascarillas, la negativa injustificada a vacunarse, el incumplimiento de medidas de limitación de la libertad ambulatoria, de circulación o de reuniones de personas y el del horario de apertura o cierre de establecimientos o de limitación de su aforo. Las multas para las infracciones muy graves pueden llegar hasta los 600.000 euros.


Se completa el concepto de autoridad sanitaria del artículo 33 y se precisan las autoridades sanitarias que podrán establecer las intervenciones públicas necesarias para garantizar los derechos y deberes sanitarios de la ciudadanía, entre ellas medidas preventivas tanto por razones sanitarias en general como por razones de protección de la salud pública en particular.


Por lo que respecta a las intervenciones públicas, se incluye en el artículo 34 una remisión expresa a las medidas preventivas específicas que pueden adoptarse por las autoridades sanitarias para la protección de la salud pública que se recogen en la nueva redacción del artículo 38 y se contempla la posibilidad de establecer prohibiciones, limitaciones y estrategias de prevención del consumo de bebidas alcohólicas, en especial por las personas menores de edad. Además, se prohíbe el consumo en grupo de bebidas alcohólicas en la vía pública, parques y plazas públicas y otros lugares de tránsito público.


Asimismo, se posibilita a la autoridad sanitaria autonómica y local encomendar en los supuestos de crisis sanitarias o epidemias el ejercicio de funciones de inspección de salud pública, en caso de insuficiencia de medios, a otros cuerpos de funcionarios y funcionarias dependientes de la misma, para la vigilancia del cumplimiento de las normas y medidas de prevención adoptadas para hacer frente a estas situaciones.


Por otra parte, cabe señalar que entre las medidas preventivas para la protección de la salud pública se incluyen las limitativas de derechos fundamentales a que se refiere la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, con especial atención a las destinadas al control de enfermedades de carácter transmisible, pero sin que se enumeren dichas medidas de forma exhaustiva y agotadora. Por este motivo se introducen cláusulas finales abiertas que permitan adaptarlas a las circunstancias del caso.


Medidas en materia de salud pública

En esta materia la norma introduce en la ley que modifica previsiones en relación con la medida específica de intervención de centros de servicios sociales por la autoridad sanitaria autonómica competente en los casos de riesgo inminente y grave para la salud de la población, como crisis sanitarias o epidemias, la autoridad sanitaria autonómica competente, en función de la situación epidemiológica y asistencial de cada centro o del territorio concreto en que este se encuentre.


Asimismo, señala que la adopción de medidas preventivas en materia de salud no requiere de un procedimiento administrativo específico, así como su diferente naturaleza de las medidas provisionales que aparecen conectadas a un procedimiento administrativo. Establece, además, las garantías fundamentales de motivación, publicación, en su caso, cuando las medidas afecten a una pluralidad indeterminada de personas, y audiencia, si la medida afecta a una o varias personas determinadas, siempre que ello sea posible, garantizándose, si no lo fuese, su realización en un momento posterior. Y se refiere al principio de precaución, a la temporalidad de las medidas y a la necesaria información a la población afectada.


Así, por ejemplo, en la nueva redacción del artículo 38 de la Ley de Salud de Galicia se dispone que, a fin de controlar las enfermedades transmisibles, se podrán adoptar las medidas oportunas para el control de las personas enfermas, de las personas que estén o hayan estado en contacto con ellas y del ambiente inmediato, así como las que se estimen necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible y que, entre otras, podrán adoptarse las medidas preventivas de sometimiento de las personas enfermas a tratamiento adecuado o sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas.


También contempla el texto la posibilidad de establecer medidas que conlleven la limitación o restricción de la circulación o movilidad de las personas dentro de la zona afectada o en determinados lugares y espacios dentro de dicha zona o en determinadas franjas horarias; medidas de control de la salida de la zona afectada o de entrada en la misma y restricciones a las agrupaciones de personas, incluidas las reuniones privadas entre no convivientes.


En este contexto señalar que la norma impone expresamente como límite absoluto el respeto a la dignidad de la persona y contempla una serie de reglas sobre las medidas de posible adopción, como la relativa a que deben ser lo menos intrusivas e invasivas posible para lograr el objetivo de salud pública, reglas de preferencia por la colaboración voluntaria de las personas afectadas con las autoridades sanitarias, la prohibición de adopción de medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida y el mandato de que se utilicen las medidas que menos perjudiquen la libertad de circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualquier otro derecho afectado, junto con el necesario respeto al principio de proporcionalidad.


Por lo que respecta a la protección de la salud pública a través de las nuevas tecnologías, y dado el uso extendido de los dispositivos y aplicaciones en la población, en especial como mecanismo para la información, prevención, detección y seguimiento de enfermedades, particularmente de las de carácter transmisible, la norma señala las funciones que pueden tener los sistemas de información y aplicaciones. En la Comunidad Autónoma gallega se ha desarrollado el sistema de información Passcovid.gal como medida complementaria en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.Por último, el texto se refiere a la cooperación y colaboración administrativas en el desarrollo de actuaciones en materia de salud pública.


Régimen sancionador

Se introducen modificaciones en el capítulo IV del título II de la Ley 8/2008. Se establecen las consecuencias derivadas de la diferenciación conferida a las infracciones en materia de salud pública, se tipifican las mismas, se señalan las correspondientes sanciones en materia de salud pública, y se regula la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora en este ámbito. En este sentido debe destacarse la competencia sancionadora municipal respecto a las infracciones en materia de salud pública cuando tales infracciones afecten a las áreas de responsabilidad mínima sobre las cuales los ayuntamientos ejercen competencias de control sanitario de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y con el artículo 80 de la Ley 8/2008, de 10 de julio.


Se tipifican como infracciones, de diversa gravedad según su incidencia o trascendencia directa en la salud de la población, entre otras, el incumplimiento de la obligación de uso de mascarillas o su uso inadecuado; la negativa injustificada al sometimiento a reconocimiento médico o a la realización de pruebas diagnósticas; la negativa injustificada a la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias; el incumplimiento de medidas de limitación de la libertad ambulatoria o de circulación o de agrupaciones de personas en reuniones y/o encuentros, tanto en el ámbito privado como público; el incumplimiento del horario de apertura o cierre de establecimientos o de las normas de elaboración de protocolos o planes de contingencia, y el incumplimiento de la limitación de aforo de los establecimientos o de la distancia de seguridad entre personas o entre mesas en locales abiertos al público y terrazas al aire libre.


El texto prevé sanción de multa de hasta 3.000 euros para las infracciones leves, hasta 60.000 para las graves y hasta 600.000 para las muy graves.

Por otra parte, se clarifican los sujetos responsables de las infracciones (en especial, el régimen de responsabilidad en caso de infracciones cometidas por menores de edad), se regula de manera más completa las medidas provisionales previas o posteriores a la incoación de un procedimiento sancionador, y se contempla la posibilidad de adopción directa de medidas por parte de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Y en materia de prescripción, se diferencia entre infracciones sanitarias en general y específicas en materia de salud pública, acomodando su regulación a los cambios introducidos por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.


Planificación del Sistema público de salud

La norma modifica el capítulo VI del título II de la ley 8/2008 con el objetivo de asegurar una planificación estratégica integral de la política sanitaria gallega.


Así, la política sanitaria gallega se programará mediante un documento estratégico de carácter plurianual denominado Estrategia gallega de salud, la cual definirá prioridades y objetivos comunes para los campos de la salud pública, la prevención de riesgos sanitarios, la promoción de la salud, la prestación de asistencia sanitaria y la docencia, formación, investigación e innovación sanitarias. Se regula su contenido, tramitación y desarrollo.


Además, se establece que los equipos directivos de los centros de salud elaborarán planes locales de salud que definan prioridades en la mejora de la salud comunitaria de sus zonas sanitarias y que contemplen medidas específicas para el abordaje de las prioridades marcadas por la Estrategia gallega de salud.



Entrada en vigor y disposiciones transitorias

La Ley 8/2021, de 25 de febrero, entro en vigor el 27 de febrero de 2021, al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia.


Respecto a los hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse tales hechos, mientras que los procedimientos sancionadores en tramitación en el momento de su entrada en vigor se regirán por la normativa vigente en el momento de su incoación.


Además, corresponderá a los ayuntamientos la competencia para resolver los procedimientos sancionadores por hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la ley que sean constitutivos de infracción en materia de salud pública, siempre que tales infracciones afecten a las áreas de responsabilidad mínima sobre las cuales ejercen competencias de control sanitario de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y con el artículo 80 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.


No obstante todo ello, de conformidad con el artículo 26.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, las disposiciones sancionadoras previstas en la presente norma surtirán efecto retroactivo en cuanto favoreciesen al presunto infractor o presunta infractora o al infractor o infractora, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto a las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.

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3 de marzo de 2021

Una cámara falsa disuasoria, apuntada a una finca privada, también supone una intromisión a la intimidad

La instalación de cámaras falsas, con fines disuasorios, también supone una vulneración de los derechos de intimidad de aquellos que se creen observados, aunque no se recoja ninguna imagen de estos.


Así lo ha establecido la Sala Primera del Tribunal Supremo en una reciente sentencia nº600/2019 de 7 de noviembre de 2019, en la que ha confirmado una resolución anterior de la Audiencia Provincial de Baleares que condenaba a una sociedad por intromisión ilegítima en la intimidad de un denunciante, en cuyo jardín apuntaba una cámara falsa. El sentirse apuntado por la cámara, aunque falsa, coartaba su libertad de actuación y por tanto vulneraba su intimidad.


La empresa era propietaria de una finca contigua a la del demandante, con servidumbre de paso a favor de esta última. La sociedad instaló dos cámaras de seguridad que eran una simple carcasa alimentada por una batería, no aptas para grabar, y con una mera función disuasoria.


El demandante, antes del proceso judicial, formuló denuncia ante la AEPD (Agencia Española de Protección de Datos), que archivó el expediente. Aunque el juzgado de primera instancia desestimó la demanda, la Audiencia Provincial revocó su decisión, apreciando la existencia de intromisión ilegítima en la intimidad del demandante.


El Tribunal Supremo confirma dicha decisión, recordando que al menos una de las cámaras, por su orientación hacia el jardín exterior de la vivienda, posibilitaba que el demandante y su familia pudieran sentirse observados en su propia parcela, no solo en la entrada y salida de la finca.


La situación, por tanto, era objetivamente idónea para coartar su libertad en la esfera personal y familiar, pues quien se siente observado hasta ese extremo no se comportará igual que sin la presencia de cámaras, y no tiene por qué soportar una incertidumbre permanente acerca de si la cámara orientada hacia su finca es o no operativa, pues su apariencia externa le impide comprobarlo, mientras que la demandada siempre tendría la posibilidad de sustituirla por una cámara operativa.


Tampoco puede considerarse un usus inocui en el ámbito de las relaciones de vecindad, pues su uso es objetivamente perturbador de la intimidad, sin necesidad alguna.

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2 de marzo de 2021

Es lesivo limitar a 600€ la cobertura de defensa jurídica si el asegurado elige libremente abogado y procurador

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha declarado en su reciente STS 101/2021, de 24 de febrero, que es lesiva y limita los derechos del asegurado aquella cláusula que restringe a 600 euros la cobertura en el contrato de seguro de defensa jurídica en caso de libre elección de profesionales.


Para poner en contexto, la polémica condición particular V de la póliza, firmada por el asegurado, es del siguiente tenor literal:

“Libre elección de abogado (art. 63 de las condiciones generales). El asegurador garantiza a su cargo, sin límite alguno, todos los gastos necesarios para la defensa y/o reclamación de los intereses del asegurado, según las coberturas a que se refiere el presente artículo, cuando los servicios sean prestados por el mismo asegurador. Si el asegurado ejerciera su derecho a la libre elección de abogado y/o procurador que lo represente, el asegurador abonará hasta el límite máximo de 600 euros, los gastos de dichos profesionales, con sujeción a las normas orientadoras de los colegios profesionales a los que aquellos pertenecieran”.


Antecedentes

El asegurado, taxista de profesión, falleció en un accidente provocado por el conductor de otro vehículo que, circulando bajo los efectos del alcohol, invadió el carril contrario y chocó frontalmente con el primero.


Ante las reticencias de la aseguradora del vehículo causante del accidente de abonar la indemnización correspondiente, esposa e hijo del fallecido designaron libremente a un letrado que les permitiera ejercer libremente la defensa de sus intereses.


Tras los trámites procesales oportunos, esposa e hijo del fallecido cobraron una indemnización total de 316.637,76 euros (capital e intereses).


Fue entonces cuando la dirección letrada designada libremente emitió facturas por los honorarios debidos al letrado y derechos de procurador, calculados de conformidad con los criterios orientadores en materia de honorarios del Colegio de Abogados de Barcelona. Tal factura se reclamó a la aseguradora del fallecido quien, tras varias gestiones y requerimientos, acabó emitiendo un cheque por importe de 600 euros, por ser ese “el límite que está cubierto en la póliza”.


Así las cosas, esposa e hijo del fallecido, en su condición de herederos, interpusieron demanda contra la aseguradora solicitando el abono de la factura pagada, en cumplimiento del contrato de seguro, al considerar que la cláusula por la que se limitaba la cuantía debía ser dejada sin efecto por nula, lesiva, o por contravenir el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro. En concreto, argumentaban que la mencionada cláusula, por su cuantía tan extremadamente reducida, vaciaba de contenido la cobertura, impidiendo al asegurado optar por letrado de su confianza a pesar de que el art. 76 d) de la LCS le faculta para ello.


Primera y segunda instancia

El Juzgado estimó íntegramente la demanda y condenó a la aseguradora a abonar la cantidad solicitada. En particular, entendía la Magistrada-Juez que la cláusula del contrato de seguro que fijaba en 600 euros el máximo de la cobertura de la defensa jurídica cuando el asegurado ejercite el derecho de libre elección de abogado y procurador debía tenerse por no puesta por ser limitativa y no aparecer destacada respecto de las restantes condiciones, tal como exige el art. 3 de la LCS y la jurisprudencia.


En cambio, recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona defendió que la cláusula ofrecía la defensa jurídica como una prestación adicional de un seguro del automóvil, por lo que no era aplicable el régimen del seguro de defensa jurídica del art. 76. d) de la LCS sino el del art. 74 LCS, de modo que el riesgo quedaba delimitado en la cuantía voluntariamente aceptada de 600 euros para el caso de que se recurriera a la libre elección de abogado y procurador.


Así, la Audiencia estimó el recurso de apelación de la aseguradora y desestimó la demanda. A pesar de ello, no impuso las costas de primera instancia a los demandantes por estimar que concurrían dudas de derecho por las discrepancias entre diferentes Audiencias Provinciales respecto de la cláusula controvertida.


Recurso de casación: motivos

Disconformes con el fallo de la Audiencia Provincial, los demandantes interponen recurso de casación fundado en tres motivos:


-Infracción del art. 3 de la LCS en relación con el art. 76 d) del mismo cuerpo legal y en relación la siguiente doctrina jurisprudencial: SSTS de 20 de marzo de 1991, 23 de abril de 1992, 11 de septiembre de 2006, 303/2006, de 20 de marzo, 722/2000, de 17 de julio, 273/2016, de 22 de abril y 401/2010, de 1 de julio, así como de la doctrina recogida en los asuntos C‑293/10, de 26 de mayo de 2011, C-460/14, de 7 de abril de 2016 y C-5/15, de 7 de abril de 2016, entre otras.

-Infracción de los arts. 82, 83 y 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dada la abusividad de la cláusula que limita a 600 euros la cobertura en el contrato de seguro de defensa jurídica en caso de libre elección de abogado.

-Infracción del art. 3 de la LCS en relación con el art. 76 d) del mismo cuerpo legal. La cláusula V de las condiciones particulares debe calificarse como cláusula limitativa de los derechos del asegurado, a tenor de las SSTS 481/2016, de 14 de julio, 273/2016, de 22 de abril, 375/2016, de 3 de junio y 402/2015, de 14 de julio.


Decisión de la Sala

Ayudándose de la doctrina del TJUE, ya en el fundamento de derecho segundo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo advierte que “el ejercicio del derecho del asegurado de elegir libremente a su representante legal no excluye que, en determinados casos, se establezcan limitaciones a los gastos soportados por las compañías aseguradoras, pero siempre que no se vacíe de contenido la libertad de elección por el asegurado de la persona facultada para representarlo y siempre que la indemnización efectivamente abonada por este asegurador sea suficiente”.


Tras ello, “es razonable admitir que, en función de la prima pagada, puede establecerse una limitación del riesgo cubierto cuando se recurra a servicios jurídicos escogidos libremente mientras que la cobertura sea total si los servicios son prestados por el asegurador, pues cabe pensar que cuando la compañía presta el servicio de defensa con sus propios medios o con servicios jurídicos concertados, los costes asumidos serán menores”. No obstante, “la fijación de una cuantía tan reducida que por ridícula haga ilusoria la facultad atribuida de libre elección de los profesionales, equivale en la práctica a vaciar de contenido la propia cobertura que dice ofrecer la póliza”, agrega la Sala Primera del TS.


“Esto es lo que ha sucedido en el caso puesto que, ante el abanico de posibles pretensiones que pudieran ejercitarse en defensa de los intereses del asegurado en caso de siniestro, la cuantía de 600 euros fijada en la cláusula resulta lesiva, pues impediría ejercer el derecho a la libre elección de abogado y/o procurador, al no guardar ninguna proporción con los costes de la defensa jurídica”, confirma el Alto Tribunal.


Por ello, en atención a lo anterior, la Sala de lo Civil estima el recurso de casación planteado, desestima el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada y confirma el fallo de la sentencia del Juzgado.

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25 de febrero de 2021

Un tribunal avala la extinción de la pensión de una hija que no quería relación con su padre

La Audiencia Provincial Navarra ha estimado la extinción de la pensión alimenticia de una mayor de edad que en el juicio declaró que no quería tener ninguna relación con su padre. La chica afirmaba que la única relación que deseaba con el progenitor era el pago de la pensión.


Así lo apunta la sentencia 769/2020, donde se resalta que la absoluta falta de relación entre padre e hija posee las condiciones necesarias para extinguir la pensión. Además es imputable en exclusiva a la voluntad de la hija, quien, agrega el fallo, debe asumir las consecuencias de sus actos.


Los problemas comenzaron en 2014. La prueba aportada evidencia la falta de relación de la hija. Ésta invirtió sus apellidos al alcanzar la mayoría de edad y escribió un libro en el que mencionaba que no tenía padre.


Para el tribunal navarro, estos actos carecen de la proporcionalidad suficiente como para suponer la ruptura absoluta y completa de las relaciones paterno-filiales. Sin embargo, en el juicio, la hija expuso de manera clara, firme y taxativa no querer tener relación ni trato con su padre. El única contacto que quería, expuso, es que le pasase la pensión, ya que alegaba haber sufrido amenazas, chantaje emocional, gritos y malas palabras. Pero el juez no considera probadas ningunas de estas acusaciones.


Según la doctrina del Tribunal Supremo, para apreciar la extinción de la pensión debe de existir una falta de relación manifiesta entre padre e hijos, imputable a estos. Bajo esta premisa, la Audiencia Provincial, atendiendo a todos los datos del caso, concluye que la absoluta falta de relación entre padre e hija es relevante, y es imputable única y exclusivamente a la voluntad de la hija, que debe asumir las consecuencias de sus actos y de las decisiones adoptadas como persona mayor de edad.


En consecuencia, estima la demanda y acuerda la extinción de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia de apelación.

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24 de febrero de 2021

El personal de supermercado no tiene derecho al plus de peligrosidad por el Covid-19


El plus de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad está previsto en el Convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias para situaciones extraordinarias. Es un plus que según el Ministerio de Trabajo y las leyes que regulan dichos pluses, la peligrosidad del puesto deriva de la existencia de un riesgo adicional, debido a la inseguridad de su desempeño ante un eventual ataque o daño


Interpretando esta normativa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dictaminado en una reciente sentencia de 24 de noviembre de 2020 que, pese a la extraordinaria situación que ha provocado el COVID19, el personal de unos supermercados no tiene derecho a recibir este plus. El riesgo se disipa al haber adoptado las empresas las oportunas medidas de seguridad, defiende el tribunal.


Según el fallo, los dependientes de supermercados son un colectivo de baja exposición en vista del reducido número de contagios que se han registrado entre estos trabajadores. Además, los magistrados destacan que la empresa impone todas las medidas que la Administración le exige.


Bajo este paraguas, el tribunal defiende que el riesgo desaparece, o al menos se minimiza, si se aplican las medidas. Enumera, en concreto, las siguientes: evitar el contacto estrecho, y si existe, que sea menor a 1,5 metros; utilizar mascarillas, guantes, desinfección y mamparas; no exponerse por un tiempo superior a 15 minutos. "Todo ello se cumple en los supermercados de la demanda", resalta el fallo, Incluso durante el inicio del estado de alarma, donde "el riesgo era evitable, igualmente, manteniendo la distancia de seguridad limitando el aforo y utilizando mascarilla y guantes, además de aplicar desinfectantes y realizar un lavado frecuentes de manos".


El percibo del plus que se reclama exige que se desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad., siempre que no se no adopte las medidas de prevención necesarias para eliminar estas situaciones.


Esto es lo verdaderamente relevante para el TSJ, pues con la puesta a disposición por el empresario de las medidas de seguridad se enerva el riesgo en el que se basa el plus.


Así, la cuestión se resuelve atendiendo al carácter extraordinario de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, su carácter imprevisible y su carácter inevitable, y sobre todo, denegando el plus porque el riesgo no es consustancial a la profesión.


Es indudable que el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio por la exposición a posibles sujetos contagiados. Esto exige una formación específica en materia de prevención. La obligación de implantar medidas precisas para evitar el contagio ha sido cumplida por la empresa, lo que desplaza la exigibilidad del plus de peligrosidad.


Concluye la sentencia señalando que, en la actualidad, cualquier trabajo de cara al público conlleva un riesgo de contraer la enfermedad. Pero no puede olvidarse, agrega, que por parte de las empresas se han ido adoptado las medidas de prevención que ha impuesto la Administración, con el fin de minimizar y eliminar el riesgo de contagio.

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23 de febrero de 2021

Negar pensión de viudedad por estar casada por el rito gitano no es discriminatorio

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional confirma la sentencia 58/2018, dictada por el Tribunal Supremo en 2016, que denegó la pensión de viudedad a una mujer casada por el rito gitano.


La denegación de la pensión no supone discriminación por razón de raza o etnia porque la unión celebrada conforme a los usos y costumbre gitanos, no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil. Si no consta vínculo matrimonial válido con el causante de la prestación, en alguna de las formas reconocidas legalmente, no cabe hablar discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos.


Es cierto que la convivencia duró 15 años y que tuvieron 5 hijos, pero ni siquiera consta inscripción de la unión como pareja de hecho y además, los hijos aparecen inscritos en el libro de familia como de padres solteros, y como ya dijera el Supremo en su sentencia, el libro de familia es un documento público que acredita el matrimonio y la filiación (matrimonial, no matrimonial o adoptiva), pero no la existencia de pareja de hecho.


Para el TC, la denegación de la pensión no encierra ningún viso de discriminación siendo única y exclusivamente la consecuencia directa de la propia decisión personal, libre y voluntaria, de no acceder a alguna de las fórmulas de constitución en Derecho del vínculo, las cuales, ni en sus formas civiles ni en las formas confesionales reconocidas legalmente, están condicionadas a la pertenencia a una raza, con exclusión de las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos o costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras.


Para dictar este fallo se ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de diciembre de 2009 (Asunto Muñoz Díaz) y apunta que en este caso no es posible atender a la buena fe de la demandante de amparo como canon de proporcionalidad en el juicio de la posible lesión del art. 14 CE, como sí se hizo en aquel supuesto del TEDH, porque la hora recurrente en amparo era plenamente conocedora de la falta de validez de su matrimonio, al haberse celebrado por un rito no reconocido por nuestro ordenamiento jurídico y tampoco formalizó en momento alguno su relación more uxorio en el modo exigido por la legislación para el reconocimiento de su derecho a la prestación de viudedad por el sistema nacional de seguridad social.


El ordenamiento jurídico no sólo garantiza una forma de acceso civil al vínculo matrimonial con una escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial, sino que, incluso cuando se ha optado por dotar de efectos en materia de prestaciones de seguridad social a otras formas de convivencia, tampoco es posible apreciar connotaciones de exclusión étnica alguna o prejuicios particularmente relevantes y característicos, cualitativos o cuantitativos, que diferencien y generen un mayor impacto o un impacto adverso singularizado a los miembros de la etnia gitana en caso de incumplimiento de los requisitos y de no reconocimiento consiguiente de la pensión.


Concluye que no es posible que una unión no formalizada reciba el mismo trato que el otorgado a la relación de convivencia no matrimonial debidamente constituida, sin que resulte contrario la diferencia de trato a la prohibición de discriminación.


Discrepa del fallo el Magistrado Juan Antonio Xiol que en su Voto Particular sí considera que existe una discriminación indirecta por razón de etnia y señala que negar la prestación implica una desventaja en relación a las personas que sí formalizan e inscriben sus uniones de hecho; e incluso entiende que esta exigencia de inscripción de las uniones de hecho para lucrar la prestación de viudedad cumple una finalidad de garantía que queda también satisfecha por una tradición cultural como en el caso lo es una boda por el rito gitano.

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17 de febrero de 2021

Despedida por hablar demasiado por teléfono durante la jornada laboral

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJE) ha considerado procedente el despido de una trabajadora de una asesoría fiscal por mantener de forma continuada durante su jornada laboral conversaciones telefónicas con una compañera que, a veces, superaban los 60 minutos.


En su sentencia, el tribunal avala el despido al entender que la empresa prohibía a sus trabajadores usar los medios profesionales para fines privados, algo que estos conocían, y también usar en horario de trabajo sus teléfonos particulares.


Una vez que la empresa inició una investigación, constató que en un periodo de 20 días laborables la trabajadora habló con su compañera por el teléfono fijo de la empresa durante 11 horas y 47 minutos, cruzando diariamente entre siete y ocho llamadas.


En seis días, la duración de cada llamada excedió de cincuenta minutos; en otro periodo de tiempo de 21 días, hablaron 14 horas y 45 minutos; 56 minutos el 31 de octubre, 69 minutos el 29 de octubre y 62 minutos el 28 de octubre.


Hasta el 21 de noviembre hablaron entre ellas en horario de trabajo durante 4 horas.


Asimismo, el tribunal considera lícitos los medios que empleó la empresa para acreditar los incumplimientos imputados a la trabajadora y que han motivado su despido, y cree que no atentan contra sus derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

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12 de febrero de 2021

Un Juzgado de Mataró ordena readmitir a un trabajador despedido mientras se encontraba de baja por COVID-19

El Juzgado de lo Social número 1 de Mataró (Barcelona) ha acordado la nulidad del despido de un trabajador que se encontraba de baja tras dar positivo por COVID-19 y ha ordenado a la empresa que le readmita en su puesto.


El asalariado, un peón que trabajaba en las obras de ampliación de varias aceras en Caldes de Montbui (Barcelona), cogió la baja por coronavirus el 25 de marzo y dos días después la empresa le dio de baja de la Seguridad Social "sin comunicación previa".


En la sentencia, la magistrada sostiene que, a su juicio, “no se ha despedido al trabajador por el mero hecho de encontrarse en situación de incapacidad temporal (IT), ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena: el verdadero motivo del despido es el hecho de que el actor, que prestaba servicios como peón especialista, era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa”.


La titular del Juzgado señala que el despido se produjo el 27 de marzo de 2020, solo dos semanas después de la declaración del estado de alarma y cuando “había una situación sin precedentes de temor generalizado frente a contagios masivos“. Y añade que, en este caso, “hay suficiente prueba para estimar que la empresa acordó el despido del actor no porque estuviera de baja médica, sino porque era sospechoso de haberse contagiado de covid y podía ser percibido por terceras personas como foco de riesgo de contagios”.


También deberán abonar al empleado todos los salarios que no ha recibido durante este tiempo, con una suma total de 20.059 euros, a lo que el juez añade 8.883 euros en indemnizaciones.

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10 de febrero de 2021

La justicia revoca el despido de una empleada de hogar grabada con camara oculta

El Tribunal Superior de Justicias de Asturias ha dictado, en una reciente sentencia, que la videovigilancia del servicio doméstico tiene las mismas limitaciones que en la empresa, y bajo esta premisa, grabar a una empleada doméstica, sin informar de palabra ni avisar por un cartel, no cumple la normativa de protección de datos. Las imágenes, por mucho que demuestren un comportamiento ilícito, no valen para justificar un despido.


La instalación de la cámara oculta no había sido informada a la empleada por parte de sus empleadores. Ni de palabra, ni por medio de ningún cartel. En este contexto, el tribunal entiende que se vulneró la normativa de protección de datos, que exige la información expresa a los empleados.


En la casa trabajaban dos personas más, pero siempre estaban en compañía de la empleadora. La única que tiene acceso con llaves a la vivienda, quedándose en muchas ocasiones sola para limpiar, es la trabajadora despedida.


La jurisprudencia internacional ha delimitado casos donde no es necesario el aviso de palabra al empleado. Pero siempre es obligatorio, al menos, la colocación del cartel informativo.


Así lo dictó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 2019, en el conocido caso "López Ribalda". En ella cambió su propio criterio y dicto que, si existen sospechas fundadas de que se están cometiendo infracciones graves con perjuicio para el empleador, los deberes de información pueden relajarse. Así el TEDH justificó el despido de unas cajeras de supermercado.


Así pues el fallo de la sentencia establece que la prueba de grabación con cámara oculta no informada no puede ser tomada en consideración, por lo que no se prueba la autoría de la demandante en los hechos imputados. La empresa instaló una cámara donde se encontraba una caja fuerte, no constando que informara a la trabajadora ni de la existencia de la cámara ni de la finalidad de la grabación, ni consta la colocación de cartel informativo. Derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales.

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9 de febrero de 2021

JUBILACIÓN ANTICIPADA

Las formas más comunes de acceder a una prejubilación son las siguientes:


• Solicitud del trabajador: el trabajador próximo a la edad de jubilación, pero que todavía no cumple los requisitos para acceder a la jubilación anticipada, solicita a la empresa un acuerdo de prejubilación. Conviene destacar, que la existencia de un acuerdo entre las partes, no permite acceder a una prestación por desempleo.


• Propuesta de la empresa: la empresa le realiza al trabajador una propuesta, ya que quiere prescindir de sus servicios, pero prefiere llegar a un acuerdo con este en lugar de realizar un despido.


• Expedientes de regulación de empleo: es una de las formas más extendidas de realizar prejubilaciones por las grandes empresas cuando atraviesan dificultades.



Solicitud del trabajador:


Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad ordinaria de jubilación exigida, sin que a estos efectos resulten de aplicación las bonificaciones de edad, de las que puedan beneficiarse los trabajadores de algunos sectores profesionales por la realización de actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres y las personas con discapacidad igual o superior al 45% o al 65%


Encontrarse en alta o situación asimilada al alta.


Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años. Solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.


Del período de cotización, al menos 2 años deberán estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho o al momento en que cesó la obligación de cotizar


Si se cumplen los requisitos generales y específicos, el importe de la pensión a percibir debe ser superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad, ya que en caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada.


Propuesta de la empresa:


Para acceder a este tipo de jubilación anticipada se deben reunir los siguientes requisitos:


• El despido se debe producir en los cuatro años previos a la edad ordinaria de jubilación.


• Se tiene que acreditar un período mínimo de cotización de 33 años.


• El trabajador debe estar inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo, durante un plazo mínimo de seis meses previos a la fecha de solicitud de la jubilación.


• Que el cese del trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral, entendiéndose como tales las siguientes situaciones:


– Despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.


– Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.


– Extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.


– La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual.


– La extinción del contrato del trabajo por la existencia de fuerza mayor contrastada por la autoridad laboral.


La jubilación anticipada produce una reducción de la cuantía de la pensión de jubilación, de manera que en el momento en que se produzca la jubilación se aplicará, por cada trimestre o fracción de trimestre, un coeficiente reductor en función de los años cotizados por el trabajador, de la siguiente manera:


• Un coeficiente del 1,875% por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses.

• Un coeficiente del 1,75% por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses.

• Un coeficiente del 1,625% por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses.

• Un coeficiente del 1,5% por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses

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21 de enero de 2021

¿Me pueden despedir si me niego a ponerme la vacuna?

No, y en el caso de despedir alegando ese motivo, sería un despido improcedente que conduciría o bien a una inmediata restitución en el puesto o bien a la indemnización correspondiente.


No obstante, hay que tener en cuenta que si me despiden alegando cualquier otro motivo, pero en el fondo el verdadero motivo es por negarte a ponerte la vacuna, deberás de tener pruebas que acrediten el verdadero motivo de despido.


Entonces ¿Qué puede hacer el empresario?

Únicamente pueden poner en conocimiento del trabajador la recomendación de la vacuna pero en ningún caso obligar ( artículo 8 Real Decreto 664/1997, siendo que el citado artículo hace referencia a enfermedades que tengan relación directa con el trabajo, con más motivo, no puede haber obligatoriedad cuando no haya una relación directa con el cargo desempeñado)


En España, la vacunación en el ámbito laboral aparece recogida únicamente en el art. 8.3 del RD 664/1997, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos: “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación.”. El problema radica en que este reglamento se aplica estrictamente a unos colectivos específicos del sector biosanitario, (médicos, enfermeros y técnicos de laboratorio), y siempre voluntariamente. Por tanto, en estos casos, la empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien decide si se somete a él o no.


Dicho esto, en la situación actual, la normativa española continúa priorizando el derecho del individuo sobre su propio cuerpo frente al colectivo y la protección de la salud de los demás.


¿Me pueden preguntar en una entrevista de trabajo si me he vacunado del Covid-19 o si tengo pensado vacunarme? No, eso es una información relativa a la salud del ámbito privado, por tanto la empresa no tiene el derecho a hacer esa pregunta, y si las hiciera, no tienes porqué responder..

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20 de enero de 2021

La seguridad social gana el mayor macrojuicio contra Deliveroo

El juzgado número 24 de lo social de Barcelona ha fallado a favor de la Seguridad Social y ha determinado que 748 repartidores de la empresa de plataformas operaban como falsos autónomos. Este es el fallo contra el modelo laboral de plataformas de reparto de comida a domicilio que más trabajadores afecta, hasta ahora, en toda España.


El magistrado ha validado las actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo en el 2018 y sigue la estela de fallos similares contra la compañía, como los tribunales superiores de justicia de Catalunya o Madrid. Y se referencia, a su vez, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo contra Glovo, que determinó que uno de sus repartidores operaba como falso autónomo.


La plataforma digital de reparto Deliveroo se verá obligada a dar de alta en la Seguridad Social a 748 repartidores que trabajan en Barcelona, tal y como ha sentenciado el Juzgado de lo Social número 24 de Barcelona. La empresa de delivery, que ya ha anunciado que recurrirá la sentencia, también deberá pagar 1,3 millones de euros a la Seguridad Social en concepto de cotizaciones sociales no abonadas.


La sentencia detalla, por su parte, que la relación mantenida por los 748 trabajadores con la empresa es “de carácter laboral” y que la “libertad del repartidor” a la que Deliveroo se refiere “no es tan amplia como se quiere aparentar, ya que en caso de rechazar pedidos no se le garantizarán los servicios mínimos [al trabajador] e incluso puede prescindirse de sus servicios”. En este punto, el juzgado señala que este gesto se trata de una “penalización”, traducida en que entran menos pedidos y, por lo tanto, el repartidor recibe ingresos inferiores, ante lo que, concluye, “sí debe existir habitualidad, pues la ausencia de la misma se penaliza”.


En cuanto a la retribución, el tribunal explica que, en este caso, sí se realiza en el marco de una relación laboral por cuenta ajena, al tratarse de un “salario por unidad de obra” en el que la retribución es variable, en función de los servicios, y no fija. Argumenta, por otro lado, que sí existe “ajenidad de frutos y riesgos” por el servicio prestado, ya que, de no repartirse adecuadamente el pedido, es el propio ‘rider’ quien no cobra la cantidad acordada, a pesar de que es Deliveroo (y no el repartidor) “quien debería asumir la responsabilidad”. Sin embargo, es Deliveroo quien “hace suyos los importes abonados por los restaurantes para la distribución de sus productos, y no el repartidor”.

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19 de enero de 2021

Daños en viviendas por Filomena ¿Qué cubre el Seguro y qué el Consorcio?

Se plantea si Filomena debe considerarse como riesgo extraordinario de los cubiertos el Consorcio de Compensación de Seguros (CCS), empresa pública adscrita al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Para ello, hay que acudir al art. 6 del RDL 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (SP/LEG/2822) en el que se contemplan como tal (siendo lista cerrada), los siguientes fenómenos atmosféricos: las inundaciones, los embates de mar, las tempestades de viento que presenten rachas de velocidad superior a 120 km/h, los tornados y los terremotos.


Por lo tanto, los daños por la nevada no están incluidos entre los fenómenos extraordinarios cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros.


Sin embargo, cuando la nieve se derrita, el CCS si se haría cargo de los daños derivados de la inundación del terreno por deshielo o desbordamientos de ríos y de cauces naturales en la superficie. Pero esto no va a incluir las posibles filtraciones o humedades en viviendas al derretirse la nieve acumulada en cubiertas o terrazas, que van a estar a cargo de la aseguradora, por lo que aquí se debe atender al contenido de la póliza de la vivienda o del edificio, en atención al carácter del elemento común o privativo dañado.


El CCS ha indicado que en los casos de inundación (anegamiento del terreno) por lluvias, deshielos y desbordamientos , y de embate de mar (daños por golpe de mar y por inundación) los asegurados (o, en su representación, sus entidades aseguradoras o los agentes o corredores de seguros) deberán solicitar su indemnización


Y en los casos de daños por viento, los asegurados deberán dirigirse a sus entidades aseguradoras directamente, ya que el CCS tiene convenido con éstas que, una vez se determinen las zonas en las que el viento ha superado los umbrales establecidos, se reembolsará a las aseguradoras las indemnizaciones anticipadas.


En resumen, el CSS se hará cargo directamente de las compensaciones por anegamiento del terreno por lluvias, deshielos y desbordamientos , y de daños por golpe de mar y por inundación. En caso de averías o mensocabos por viento, humedades, filtraciones y otros, habrá que dirigirse a la compañía aseguradora.

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14 de enero de 2021

Un juez ordena la vacunación de un anciano en contra de la voluntad de su familiar


Las primeras vacunas se están administrando a sanitarios y residencias.

¿Qué pasa si el familiar denegará la vacunación? Es el caso que ha tenido lugar en Galicia, donde un familiar negó que se vacunará a un residente alegando que no se conocen todavía el alcance de los posibles efectos secundarios de la misma.


El auto del juez Javier Fraga, a petición de la residencia Domus Vi San Lázaro, indica que procede inmunizar a la anciana para evitar el riesgo vital que supone la pandemia, “Vacunarse y no hacerlo conllevan un riesgo que forzosamente ha de asumirse pues no caben opciones intermedias. En tal tesitura, la cuestión se reduce a una pura ponderación de cuál sea el riesgo mayor”, argumenta, y agrega que los beneficios de la inmunización superan largamente los riesgos: “Es mucho más fácil padecer lesiones graves por una enfermedad prevenible mediante vacunación que por una vacuna”.


La hija expuso que se oponía a la vacunación de la mujer por la presión de sus hermanos o por el temor a posibles reacciones adversas, y argumentó ante el juez que le parecía más sensato esperar a ver los posibles efectos en otras personas. el juez de primera instancia del juzgado de instrucción número 2 de Santiago de Compostela, ha autorizado la vacunación del ancianos a pesar de la oposición de su familiar.


¿En base a qué ha tomado esta decisión? Pues en base a una ley autonómica de Galicia, ley 3/2001 reguladora del consentimiento informado, la cuál dispone que el juez competente podrá tomar la resolución correspondiente ( previo requerimiento), incluso con la oposición del familiar encargado de dar el consentimiento.


El juez fundamenta su resolución en base al menor riesgo, dado que el riesgo para la persona es mayor si no se le administra la vacuna que si se le administra.

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12 de enero de 2021

Las cancelaciones de vuelos por Filomena dan derecho a reembolso, no a indemnización

El temporal Filomena ha paralizado las vías de conexión aéreas de gran parte del país. Problemas de movilidad que han afectado a varios aeropuertos, y con ello a sus viajeros. Uno de los aeródromos más afectados ha sido el de Adolfo Suárez-Madrid Barajas. El aeropuerto de la capital canceló todos sus vuelos desde el jueves por la tarde y todavía sigue sin recuperar la normalidad, pues únicamente han conseguido rescatar un par de pistas para que puedan despegar poco a poco los aviones desde Madrid.


Los viajeros afectados por el temporal tienen derecho a reclamar el reembolso de los vuelos cancelados, pero no tienen derecho a ningún tipo de indemnización por la cancelación.


Se trata de un caso de fuerza mayor, pues el cierre del aeropuerto o la cancelación de vuelos por las condiciones climáticas adversas son circunstancias ajenas a las aerolíneas. La aerolíneas sí están obligadas al reembolso del precio del billete o al transporte alternativo. Igualmente, las compañías aéreas están obligadas a ofrecer asistencia a sus pasajeros, comidas y bebidas, así como facilitar la comunicación vía telefónica o similar.


Desde el Ministerio de Consumo se recuerda que en caso de cancelaciones por el temporal, se tiene derecho a información, asistencia y reembolso o transporte alternativo entre el aeropuerto y el destino final. "Los derechos de los consumidores asisten a todas aquellas personas que hayan sufrido cancelaciones en sus viajes o compras", dijo en Twitter el ministro del ramo, Alberto Garzón.


El reembolso debe completarse en un máximo de siete días, se apunta desde Consumo. Cuando proceda, "asimismo, se tendrá derecho a un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo mas rápidamente posible", recoge la Agencia Española de Seguridad Aérea (AESA), como en conexiones.


También se recoge que en caso de que la compañía ofrezca un bono en lugar de dinero, "no podrá afectar al derecho del viajero a optar por el reembolso, si así lo prefiere", incide Consumo. Es decir, que puede rechazarlo y pedir un pago en efectivo.

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7 de enero de 2021

Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre

El Real Decreto-ley, aprobado por el Consejo de Ministros, atiende la situación de personas trabajadoras que prestan sus servicios en empresas españolas en Reino Unido y a trabajadoras y trabajadores del Reino Unido desplazados temporalmente en España.


Los comités de empresa europeos, en donde participen personas trabajadoras o empresas del Reino Unido con dirección central en España, se mantendrán según lo previsto en el Real Decreto-ley aprobado.


Las trabajadoras y trabajadores de estados miembros de la UE, así como las personas trabajadoras de Reino Unido que hayan cotizado en España como último lugar, tendrán garantizado el acceso a prestaciones por desempleo en base a los criterios aprobados.


Las medidas desplegadas regulan el acceso a la prestación por desempleo para aquellas personas trabajadoras que se desplazan cada día a Gibraltar y a quienes buscan empleo o realizan actividades de perfeccionamiento laboral en Reino Unido.

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5 de enero de 2020

Un juez declara improcedente un despido por bajo rendimiento en el teletrabajo

El juzgado de lo social nº 5 de Oviedo ha declarado improcedente el despido de un teleoperador en teletrabajo desde el 19 de marzo por no quedar demostrada la caída de su rendimiento de forma grave, voluntaria y continuada. Acreditar que no se cumplieron objetivos durante ocho días laborables no es suficiente para demostrar que la conducta fue repetida en el tiempo, apunta el juez. Tampoco sirve aportar datos comparativos del rendimiento de otros trabajadores, pero cuyas condiciones de trabajo no se especifican.


Como recoge el fallo (número de sentencia 352/2020, de 27 de octubre de 2020), nos encontramos ante un despido disciplinario basado en la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado del art. 54.2 e) ET, y no ante la extinción de un contrato por un incumplimiento contractual del art. 49.1 b) del ET.


Como destaca el juez, es cierto que se pactó en el contrato del teleoperador una producción mínima de dos contratos al día. Y que posteriormente también se pactó que el trabajador realizaría sus tareas en régimen de teletrabajo, - con mantenimiento del sistema de incentivos y penalizaciones que en el contrato se establecían respecto de la productividad exigible-. Pero el solo hecho de no alcanzar aquella productividad mínima pactada no justifica el despido disciplinario.


Recuerda la sentencia que para que el incumplimiento del trabajador sea causa de despido debe ser contractual, grave, voluntario y continuado. Y es a la empresa a quien corresponde aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la disminución continuada y voluntaria del rendimiento pactado.


Pero la empresa aporta estos elementos de forma incompleta. Así, por ejemplo, el juez no acepta la comparación en cuanto a la productividad en relación con otros compañeros, pues no se especifica las condiciones laborales de estos respecto al empleado despedido, que tiene una jornada parcial de 25 horas semanales; como tampoco se pueden aceptar comparativas que no se corresponden con el período imputado en la carta de despido.


Aunque en el caso el trabajador fue amonestado por continuidad en su bajo rendimiento hasta en tres ocasiones, solo se acredita el incumplimiento de la ratio mínima pactada en un período de 8 días laborales. Es por ello que el juez no aprecia la continuidad exigible.


Además, el fallo apunta que es ilógico imputar al trabajador una disminución continuada y mucho menos voluntaria de su rendimiento en el trabajo tomando como referencia su rendimiento en marzo y abril de 2020, teniendo en cuenta que el 14 de marzo de 2020 entró en vigor el estado de alarma en España. Señala el Juzgado que por definición toda disminución es relativa (se produce siempre con relación a algo). Por lo que resulta básica la presencia de un término de comparación en orden a determinar su posible presencia en un supuesto concreto, y que la gravedad de la conducta exige tener en cuenta tanto la intensidad de la disminución como su extensión en el tiempo.


Es precisamente este aspecto el que el Juzgado echa de menos: una prueba de una efectiva disminución de rendimiento acreditada en virtud de un término de comparación que sirva de referencia para poder sostener que el trabajador efectivamente ha disminuido su rendimiento. Por ello condena a la empresa a optar, en un plazo de cinco días, a readmitir al trabajador o indemnizarle.

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4 de enero de 2021

El ingreso mínimo vital estará exento de IRPF

La situación de emergencia económica y social ocasionada por la pandemia sigue exigiendo la adopción de medidas sociales y económicas de apoyo para poder seguir atendiendo las circunstancias de urgencia.


Así, este nuevo Real Decreto-ley 39/2020 adopta la siguiente medida:


Modificación del art. 7, y) LIRPF: exención del ingreso mínimo vital (artículo 1)

Se modifica el artículo 7, letra y de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, declarando exento en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas el ingreso mínimo vital en iguales condiciones que las demás prestaciones públicas sociales establecidas por las CCAA y otras entidades locales para atender a colectivos en riesgo de exclusión social.


Tanto el ingreso mínimo vital como estas otras ayudas quedan exentas hasta un importe máximo anual conjunto de 1,5 veces el indicador público de rentas de efectos múltiples.

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23 de diciembre de 2020

Las familias monoparentales tienen derecho a acumular el permiso de maternidad y paternidad

Las familias monoparentales tienen derecho a acumular el permiso de maternidad y paternidad. Así lo ha dictado el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco. Una trabajadora tiene derecho a acumular ambos permisos en el seno de una familia biparental.


Lo ha expuesto en sentencia de 6 de octubre de 2020, referencia 1217/2020. El fallo revoca la resolución del juzgado al entender que es justo que la trabajadora, progenitora única de su hijo, tenga derecho a que se le acumule a su prestación de nacimiento y cuidado de menor las ocho semanas que hubiesen podido corresponder al otro progenitor. Lo contrario sería una merma a la atención del menor y atentaría contra la igualdad.


Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. No solamente se merma la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también se introduce un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.


También se debe realizar una interpretación de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas. Del estudio de los bloques integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales el mayor de ellos es el de la mujer. Por lo que, cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 ET, incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer.


En definitiva, se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de esta se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales.


Por tanto, se declara derecho de la trabajadora a acumular 8 semanas adicionales por nacimiento y cuidado de hijo, determinando ello el abono de la prestación correspondiente.

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22 de diciembre de 2020

Nuevas medidas Covid-19 del Gobierno de Aragon

DECRETO de 18 de diciembre de 2020, del Presidente del Gobierno de Aragón, por el que se establecen medidas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón en el marco de lo establecido en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma.


Consulta el texto completo y el anexo de la declaración responsable aquí

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16 de diciembre de 2020

Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana


En definitiva es un impuesto que grava el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, y que se manifiesta por norma general en las compraventas, donaciones o herencias de estos terrenos.


La trasmisión de un terreno (en el que haya una edificación, o no) puede articularse de distintas maneras, por ejemplo: compraventa, donación o herencia. En cada una de estas formas, si ha existido algún incremento de valor del terreno transmitido, la plusvalía la asume:


En las compraventas, el vendedor.

En las donaciones, el donatario.

En las herencias o legados, evidentemente, el heredero o legatario.


Sin embargo, no siempre en la transmisión de un terreno hay un incremento de valor, y esto supone que el patrimonio del vendedor, donatario o heredero no mejora, y como resultado el Impuesto no tendría que devengarse al no existir tal enriquecimiento.


En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia de 11 de mayo de 2017 (cuestión de inconstitucionalidad núm. 4864-2016 promovida por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera) en los siguientes términos (FJ5):


“Antes de pronunciar el fallo al que conduce la presente Sentencia, deben efectuarse una serie de precisiones últimas sobre su alcance:


a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).


Esta doctrina fue finalmente casada y ratificada por el Alto Tribunal en Sentencia 1163/2018 de 9 Julio de 2018, que en su fundamento jurídico segundo manifestaba “(…) el máximo intérprete de nuestra Constitución deja muy claro que los artículos 107.1 , 107.2 a ) y 110.4, todos ellos del TRLHL, son inconstitucionales y nulos, «pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor» (...)”.


Las reclamaciones surgen por tanto, cuando no se da incremento del valor de la transmisión que beneficia al vendedor, los Ayuntamientos no deberían exigir el pago de la plusvalía.


Para acreditar que ha existido pérdida, el contribuyente debe demostrar con escrituras o una prueba pericial que el valor del terreno no se ha incrementado en el momento de su transmisión.

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11 de diciembre de 2020

EL GOBIERNO REGULA EL USO DE LOS PATINETES ELECTRICOS

El Consejo de Ministros ha aprobado un real decreto que modifica tanto el Reglamento General Circulación como el Reglamento General de Vehículos para reducir la siniestralidad en el ámbito urbano a la vez que regular las nuevas formas emergentes de movilidad ciudadana (medios de transporte personal como patinetes eléctricos).


Define los vehículos de movilidad personal como vehículos de una o más ruedas dotados de una única plaza y propulsados por motores eléctricos, que pueden alcanzar una velocidad máxima comprendida entre 6 y 25 km/h.


-Se prohíbe circular a los que alcancen más velocidad de 25 km/h.

-Se prohíbe su circulación por aceras, zonas peatonales, túneles urbanos y autovías o autopistas que transcurran dentro de poblado.

-Podrán ser sometidos a pruebas de alcoholemia y no podrán llevar auriculares puestos.

-Para poder circular, deberán disponer del correspondiente certificado de circulación que acredite que cumplen con los requisitos técnicos contemplados en un manual que todavía tiene que aprobar la DGT.


En la Disposición final única. Se establece que el real decreto entrará en vigor el 2 de enero de 2021.


Real Decreto 970/2020, de 10 de noviembre, por el que se modifican el Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre y el Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, en materia de medidas urbanas de tráfico.

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9 de diciembre de 2020

GASTOS HIPOTECARIOS

Los gastos hipotecarios son unos gastos que se generan por la constitución de un préstamo hipotecario (fundamentalmente son notaría, gestoría, tasación y registro de la propiedad).


Lo que los bancos hacen, es poner una cláusula, que generalmente denominan gastos, en la que establecen que todos los gastos tienen que ser asumidos por el hipotecado. Esta cláusula ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la UE como una cláusula abusiva por no estar negociada con el consumidor. Después ha sido ratificada en España por el Tribunal Supremo.


La doctrina jurisprudencial establecida por la Sala del Tribunal Supremo a partir de las sentencias del Pleno de 23 de enero de 2019 ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Esta sentencia, en coincidencia con lo resuelto en su día por la Sala Primera, establece que "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes», y que «[...] si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".


En consecuencia, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados, que, en este caso, se referían al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, a los gastos notariales y a los gastos registrales.


La Sala resuelve el recurso aplicando las normas de derecho nacional vigentes a la fecha de constitución del préstamo, según las cuales el principal sujeto pasivo obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario. Por su parte, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura corresponden por mitad al prestamista y al prestatario, ya que ambos tienen la condición de “interesados” que sustenta, en el Reglamento Notarial, el pago de dichos gastos: el consumidor por la obtención del préstamo y el banco por la garantía hipotecaria. Por último, los gastos del registro de la propiedad corresponden al banco, por ser la entidad a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria, de acuerdo con lo establecido en el arancel de los registradores de la propiedad.


Sentencia 457/2020 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018.

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3 de diciembre de 2020

La empresa puede sancionar por infracciones cometidas tras un despido nulo

El Tribunal Superior de Madrid ha confirmado la procedencia del despido de una mujer embarazada que robó datos de su ordenador el día que le notificaron que debía abandonar la empresa. El primer despido fue declarado nulo por la justicia, pero no lo es - ni tampoco improcedente - el segundo, estima el tribunal. Se vulneró la confianza de la empresa cuando la relación laboral no dejó de existir. Así lo ha dictado la Sala de lo Social en la sentencia de 30 de septiembre de 2020 (863/2020).


El despido cautelar, o también conocido como "despido dentro del despido", es perfectamente lícito cuando el trabajador, que está recurriendo el primer despido, infringe sus deberes laborales básicos.


En la medida en que un despido improcedente no produce la extinción automática de la relación laboral hasta que el empleador ejercita su opción por la indemnización o la readmisión, durante este intervalo es posible que se produzca otro despido basado en hechos diferentes. Y si esto puede suceder con los despidos improcedentes, con más razón podrá ser si se está dilucidando en el juzgado un despido que es declarado nulo. Porque en este caso la relación laboral no se ha interrumpido siquiera.


La actora fue despedida por causas organizativas y productivas, y finalmente fue anulado porque estaba embarazada. Pero el mismo día de su primer despido, alegando que necesitaba recoger sus documentos personales del ordenador, procedió a reenviar a su cuenta personal de correo electrónico archivos sensibles de la empresa relacionados con los clientes. Esta es la razón por la que de nuevo la empresa basa el segundo despido, ahora por motivos disciplinarios.


La relación laboral no se extingue

El juzgado consideró que los hechos sancionados no ocurrieron durante la relación laboral, sino que al estar la misma ya extinguida, no podía la empresa efectuar ese segundo despido.


Quitando la razón al Juzgado, el magistrado entiende que es posible este segundo despido efectuado “ad cautelam” en tanto la relación continuaba viva. No se había extinguido aún. Y si es así, tanto la trabajadora debe continuar respetando los deberes laborales, como el empresario a su vez ostenta el poder disciplinario en caso de incumplimiento.


Durante ese lapso en el que la relación laboral no se ha interrumpido (durante la tramitación judicial y hasta que se produce la readmisión), el empleador mantiene sus facultades sancionadoras respecto de la actora que ha infringido deberes tan básicos como la buena fe, al extraer información confidencial, conducta totalmente contraria a las normas internas de la empresa.


Que la empresa de a los trabajadores acceso a las bases de datos, precisamente para el desempeño de sus funciones, no supone un permiso para disponer particularmente de los datos. No podía la trabajadora copiar, enviar o utilizar los apuntes obtenidos en su propio beneficio.


El deber de confidencialidad y lealtad ha sido vulnerado de forma flagrante y con engaño, ya que, con la excusa de sacar del ordenador de la empresa archivos personales, lo que hizo fue autoenviarse a su correo privado toda la documentación, sin que ello estuviese permitido. No puede decirse que la empresa fuese tolerante con este tipo de actuaciones por el hecho de que a los empleados se les permitiese llevarse los portátiles a casa con las bases de datos, porque ello se hacía siempre pensando en el buen hacer de todos. Tampoco hubo dejadez porque se le permitiese acceder al equipo personal en el momento de despido, porque si bien los jefes estaban presentes cuando accedió a su equipo, no la vigilaron en atención a su derecho a la intimidad.


Y por último, también se rechaza que la sustracción de documentación fuese como acto preparatorio de cara a un potencial juicio, como defensa a las posibles imputaciones que pudieran realizarle, porque el primer despido fue por causas objetivas, y dichos datos no hubieran servido de prueba alguna. Pero es que aunque ello fuese así, debía haber pedido los documentos a través del juzgado y no actuar por cuenta propia.


Por ello, el Tribunal estima el recurso y declara la procedencia de este segundo despido.

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1 de diciembre de 2020

El Supremo da la razón a un procurador que presentó recurso en el juzgado equivocado

El recurso de apelación fue interpuesto en el juzgado nº 64 de Madrid, pero el que había conocido del caso era en realidad el nº 62. Cuando el procurador se dio cuenta presentó escrito al juzgado correcto, pidiendo que se subsanase el fallo, pero la Audiencia Provincial acabó desestimando el recurso por considerar el error insubsanable.


La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha estimado, en una sentencia emitida en octubre (544/2020), el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta recurrente y ha anulado la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial, ordenando que se resuelva el recurso de apelación sin tomar en cuenta el despiste del procurador.


Si bien el error es imputable a la recurrente, la Sala estima que los juzgados y tribunales deben aplicar un criterio proporcional en estos casos de despistes y el error no es tan grave como para inadmitir el recurso. Máxime cuando el escrito fue presentado en plazo y la intención de subsanar el error fue inmediata, concluye el Supremo.


No todo es causa de inadmisión

La Sala razona que no se puede elevar cualquier defecto procesal a causa de inadmisión. Deben analizarse las circunstancias concurrentes. Éstas operan, además, como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado.


En el caso de autos, el recurso fue dirigido al juzgado equivocado dentro de plazo, en concreto a las 13:00 horas del día de gracia. Cuando la Letrada de la Administración de Justicia notificó que no existía ningún procedimiento coincidente en esa administración el procurador presentó al día siguiente escrito en el juzgado correcto (fuera de plazo), y solicitó que se tuviese por subsanado el error con este escrito, siendo admitido a trámite. Sin embargo la contraparte no dejó pasar la oportunidad, y alegó ante la Audiencia que debía inadmitirse el recurso por el fallo procesal. La Audiencia Provincial estimó que el error era insubsanable.


Voluntad de corregir el error

Para el Supremo, la voluntad de corregir la irregularidad cometida fue inmediata y diligente. Esto conforma una concluyente manifestación de una inequívoca intención de cumplir las previsiones procesales, no constando que el error cometido respondiese a ninguna intención torticera o falta de diligencia extremadamente grave.


Atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, el Alto Tribunal considera que elevar el error de identificación del Juzgado a causa de inadmisibilidad del recurso atenta al principio de proporcionalidad y a la finalidad pretendida con la exigencia de interposición de los recursos dentro de plazo, cual es evitar la producción de cosa juzgada.

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27 de noviembre de 2020

BLACK FRIDAY

El Black Friday sigue ganando popularidad en nuestro país y cada vez más consumidores aprovechan esta campaña de descuentos para empezar a realizar las compras de Navidad.


Con la crisis sanitaria en el que las compras online se han disparado y afianzado aún más, todo apunta a que el Black Friday será una fecha todavía más relevante que en años anteriores, con gran cantidad de ventas y los inevitables problemas derivados de ellas que, año tras año, suponen cientos de reclamaciones.


Los derechos de los consumidores no se pueden alterar durante este periodo de rebajas con motivo del Covid-19 y hay que tener siempre en mente los derechos que protegen a los consumidores ya sea en el mundo online u offline, regulados en el real decreto 1/2007, de 16 de noviembre

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26 de Noviembre de 2020


DIFERENCIA ENTRE ERE Y ERTE

¿Qué es un ERE?

Un ERE (Expediente de Regulación de Empleo) es una instrumento que está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de una fórmula de despido efectiva y firme, que se aplica cuando la empresa cesa por completo su actividad. Es decir, cuando baja la persiana definitivamente. A veces, sin embargo, ocurre que aunque la empresa no cierra, pero busca reducir los empleados. Los trabajadores tienen derecho (siempre que cumplan las condiciones) a percibir una prestación por desempleo del 100%.


En resumen, hay que tener en cuenta que en un ERE:


-Tiene una duración indefinida

-Los despidos son firmes y efectivos

-El trabajador tiene derecho al desempleo


¿Qué es un ERTE?

Un ERTE (Expendiente de Regulación Temporal de Empleo), como su propio nombre indica, la principal diferencia entre un ERE y un ERTE es la temporalidad. Este se recoge en el artículo 47 del Estatuto de Trabajadores y las consecuencias del mismo tienen una duración determinada. En este caso, no estamos hablando de un despido, sino de una suspensión temporal que puede afectar a toda o a una parte de la plantilla de una empresa y que puede materializarse tanto en una reducción temporal de la jornada como en una suspensión temporal del contrato.


Así, podemos concluir que un ERTE:


-No implica el despido de los trabajadores, sino una suspensión temporal

-Puede aplicarse a toda la plantilla o solo a una parte de la misma

-El trabajador puede percibir un pago porcentual

-No hay una duración máxima establecida por ley (siempre y cuando la empresa demuestre que las causas por las que presentó el ERTE siguen produciéndose)

-En principio, los afectados por un ERTE no tienen derecho a percibir una indemnización


¿Cómo afecta el ERTE a los trabajadores durante la crisis del coronavirus?

No obstante, en las circunstancias de crisis actuales y tras la aprobación del Real Decreto Ley del Gobierno por el cual se declaro el Estado de Alarma hay que tener en cuenta:


– Obligación de salvaguardar los puestos de trabajo. Las empresas que hayan presentado un ERTE estarán obligadas a mantener el empleo de sus trabajadores y no podrán efectuar ningún despido durante los 6 meses siguientes, una vez recuperada la actividad.


– Exención de las cotizaciones a la Seguridad Social. Dada la situación de excepcionalidad, las empresas que hayan aplicado un ERTE en estas circunstancias no tendrán que pagar la cuota a la Seguridad Social de sus trabajadores. No obstante, hay que tener en cuenta que esta exención será del 100% para las empresas con menos de 50 trabajadores. Las que superen esta cifra obtendrán una rebaja del 75% en la cotización.


– Percibirán prestación por desempleo. De acuerdo con el Real Decreto Ley de medidas adoptadas por el Gobierno con el fin de poner a salvo a las familias, los empleados que formen parte del ERTE podrán percibir el subsidio por desempleo. Será el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) quien asuma su coste. A efectos de la vida laboral, el tiempo de paro constará como cotizado y tampoco consumirá el tiempo de desempleo.



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25 de noviembre de 2020

¿Por qué se celebra el Día Internacional Contra la Violencia de Género el 25 de noviembre?

El origen del 25-N se remonta a 1981, cuando el Primer Encuentro Feminista Latinoamericano y del Caribe fijó este día para la concienciación y sensibilización acerca de la violencia contra las mujeres, en conmemoración de tres activistas dominicanas. Patricia, Minerva y María Teresa Mirabal fueron brutalmente asesinadas el 25 de noviembre de 1960 bajo la dictadura de Rafael Trujillo Molina.


Más tarde, en 1993, la la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) declaró oficialmente esta fecha como el día internacional contra la violencia de género, y emitió por primera vez la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer.


La ONU entiende como violencia contra las mujeres «todo acto de violencia que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada».


En la definición del organismo internacional se enmarcan la violencia por un compañero sentimental (violencia física, maltrato psicológico, violación conyugal, femicidio) o la violencia sexual y acoso (violación, actos sexuales forzados, insinuaciones sexuales no deseadas, abuso sexual infantil, matrimonio forzado, acecho, acoso callejero, acoso cibernético), entre otras formas de machismo.


Los datos estadísticos son escalofriantes. La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género los facilita en su página web. Desde el 1 de enero de 2003 hasta el día de hoy 1.028 han sido asesinadas por violencia machista. Sólo en lo que llevamos de año, son ya 41 las víctimas. En el siguiente enlace podéis consular las estadísticas

http://estadisticasviolenciagenero.igualdad.mpr.gob.es/

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24 de noviembre de 2020

¿Me pueden despedir si estoy en ERTE?

La crisis sanitaria provocada por la COVID-19 ha provocado que muchas empresas se hayan visto obligadas a declarar un ERTE para sus trabajadores; El Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo, establece que las compañías debían mantener a sus empleados durante 6 meses desde la reanudación de su actividad.


Entonces, ¿Me pueden despedir si estoy en ERTE?

Los principales motivos por los que puedes ser despedido estando de ERTE:

Motivos económicas: si la empresa está en riesgo de concurso de acreedores, ya sea por causas económicas, organizativas o de producción, puede despedir a sus empleados en ERTE; en este caso, los trabajadores tienen derecho a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.


Motivos disciplinarios: según establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en esta ocasión, no se tiene derecho a indemnización. Dentro de los supuestos que conllevan este despido disciplinario encontramos el acoso, las ofensas físicas o verbales, la disminución del rendimiento o la desobediencia, entre otros.


También se puede extinguir un contrato por los siguientes motivos: dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, fin de contrato de personas con contrato fijo-discontinuo.


Ten en cuenta que si un trabajador ha retomado su actividad laboral después de un ERTE y, 6 meses después, ha sido despedido, el Gobierno le otorga al empleado una prestación por 180 días.

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20 de Noviembre de 2020


Aquí, el título de tu noticia

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una reciente Sentencia 753/2020 de 10 Sep. 2020, Rec. 105/2018, niega que aceptar las nóminas atrasadas e incluso llegar a un acuerdo al respecto con la empresa suponga un consentimiento tácito de los abusos anteriores.


En el fallo de fecha 10 de septiembre, el Alto Tribunal resuelve el recurso para la unificación de doctrina de dos trabajadores de una empresa maderera, que recibieron nóminas atrasadas y fraccionadas durante un periodo de tres años.


Tras presentar recurso de suplicación (el juez desestimó la demanda), el TSJ de Castilla-La Mancha dio la razón a la empresa y consideró que la demora no era relevante, porque no comportaba pérdida salarial efectiva. Además resaltó que se alcanzó un acuerdo para fijar la fecha de abono salarial en los primeros cinco días del mes siguiente al devengo. De ello colige no cabe apreciar ni gravedad ni trascendencia en el incumplimiento empresarial.


La corrección del Supremo

La Sala del Supremo corrige al TSJ y zanja que ningún acuerdo firmado a posteriori priva a los trabajadores de su derecho a denunciar los abusos anteriores. Tampoco es excusa para el retraso la situación de concurso que atravesaba la empresa.


El acuerdo, dicta la Sala, ni convalida la situación preexistente, ni tampoco ampara el pago diferido y fraccionado de los salarios en los términos en que habían venido soportando los trabajadores. Existe incumplimiento suficiente como para resolver el contrato laboral, concluye el Supremo.


Que los trabajadores vengan soportando una situación de impago o pago con retraso no les priva de su derecho al acceso al litigio cuando se mantiene la actitud incumplidora de la empresa en el momento de interposición de la demanda; incluso el alto tribunal va más allá y afirma que la perpetuación de esta conducta por parte de la empresa abunda en la gravedad de su incumplimiento.


"Por último, la Sala de suplicación considera que la acción de los trabajadores no se compadece con el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, al que hemos hecho alusión (...) esta Sala ha venido negando que la satisfacción de la obligación con posterioridad a la demanda pueda dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, ni "privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él".


La estimación del recurso implica declarar extinguidos los contratos de trabajo. Condena a la empresa a indemnizar a los trabajadores demandantes conforme a lo dispuesto en los arts. 50.2 y 56.1 ET y 110.1 LRJS, teniendo en cuenta que, dada la fecha de inicio de las relaciones laborales de los actores, es aplicable la Disp. Trans. 11ª ET.


Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 753/2020 de 10 Sep. 2020, Rec. 105/2018


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19 de Noviembre de 2020

Denegada pensión de viudedad por violencia de género a un hombre maltratado por su marido

Todavía no se ha publicado la sentencia al respecto, pero en una nota de prensa se ha podido conocer como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en una sentencia de Noviembre de 2020 (referencia 982/2019), entiende que la excepción que permite conceder esta pensión de viudedad aun cuando no existe compensatoria debe aplicarse sólo a las víctimas de violencia de género. Los hombres, y en este caso los hombres víctimas de malos tratos dentro de matrimonios homosexuales, no deben considerarse como tal.


El tribunal ratifica así la sentencia del juez de 2018, quien desestimó la petición de un hombre divorciado sin compensatoria. Su marido, de quien sufrió malos trato, murió por causas naturales.


El criterio utilizado por el TSJ de Madrid, es un criterio restrictivo y rechaza añadir una excepción a la ley por medio de una interpretación extensiva. Aunque en el caso en cuestión existen malos tratos, no se trata de violencia de género, razona el tribunal. Hacerlo supondría exceder la interpretación de la norma, que específicamente guarda este beneficio para las mujeres.


El artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social limita el acceso a la pensión de viudedad a aquellas personas - hombre o mujer - que, en el momento del divorcio o de la separación, hayan sido beneficiaras de una pensión compensatoria, al encontrarse en una situación de desventaja económica consecuencia de la ruptura. Pero la norma regula una excepción de suma importancia: aunque no exista compensatoria, una víctima de violencia de género siempre podrá recibir pensión de viudedad.


Esta excepción es la que el TSJ madrileño niega al recurrente. Aunque está probado que el solicitante contrajo matrimonio civil con el causante y aunque se hubiera dictado una orden de protección por los malos tratos, la Sala concluye que el solicitante no se beneficiar de dicha ayuda.


Bajo mi humilde opinión, este asunto no depende de ser hombre o mujer, sino de ser víctima de malos tratos. Hay que recordar que la violencia no tiene género. Esto es un claro ejemplo de la lucha que persigue el feminismo, una igualdad tanto para mujeres como para hombres.


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18 de noviembre de 2020

EXPEDIENTE DECLARACIÓN DESAMPARO

Entre los supuestos pueden encontrarse, los siguientes:


Abandono voluntario del menor por su familia.

Falta de escolarización continuada.

Malos tratos físicos o psíquicos.

Trastorno mental grave de padres que limite el ejercicio de los deberes de protección.

Drogadicción habitual de los familiares.

Abusos sexuales en el seno familiar.

Inducción a la delincuencia, prostitución, mendicidad u otra forma de explotación económica.

Carencia o grave incapacidad de los familiares.


Procedimiento:

La existencia de desamparo de un menor debe ser declarada por el órgano de la Comunidad Autónoma que tiene competencias en materia de protección de menores. El procedimiento a seguir está previsto en la LO 1/1996 de protección del menor.


La consecuencia directa de la declaración de desamparo es la tutela legal que asume la Administración pero hay que tener en cuenta que toda declaración de situación de desamparo requiere la existencia de incumplimiento de protección y desatención del menor.


El inicio procedimental puede ser de oficio por la Administración o a instancia de parte ya sea por escrito o verbalmente en presencia del funcionario o agente del organismo de protección de menores.

El expediente también podría ser incoado por los servicios sociales del organismo público cuando se detecte la presencia de menores desamparados (policía local, denuncia o si se desprende de diligencias previas).


Durante el procedimiento el órgano administrativo debe llevar a efecto las actuaciones que estime pertinentes para comprobar la existencia efectiva de la situación de desamparo, además durante el procedimiento debe oírse preceptivamente al mayor de doce años o menor de esa edad cuando tenga suficiente madurez, además deben ser oídos los padres y guardadores y otras personas interesadas a los que se permite hacer alegaciones y proponer pruebas para defensa de sus derechos.


El órgano competente debe dictar Resolución por escrito en la que se recoja la declaración de desamparo con la consecuente asunción de la tutela pública del menor. La Resolución debe recoger las causas que provocaron la apertura del expediente, actuaciones seguidas y medidas que se llevarán a cabo en relación con el menor así como los recursos que quepan contra la misma.


La Resolución debe ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal y ser notificada a padres, tutores o guardadores en el plazo de 48 horas.


Esta resolución conlleva la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria de modo que la Entidad pública asume la tutela ex lege. Se trata de un acto ejecutivo de forma inmediata de modo que los padres deben proceder a la entrega del menor, aunque impugnen la resolución. La ejecución de la resolución no se interrumpe aunque ésta sea impugnada por los padres o guardadores.


Procedimiento de oposición:

Esta regulado en los artículos 779 y 780 de la LEC.

Art. 779 LEC

“Los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores tendrán carácter preferente.

Será competente para conocer de los mismos el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública y, en su defecto o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, el Tribunal del domicilio del adoptante”.

Art. 780 LEC

“1. No será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.

Estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones.

Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe como su defensor para que les represente.

2. El proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores se iniciará mediante la presentación de un escrito inicial en el que el actor sucintamente expresará la pretensión y la resolución a que se opone.

En el escrito consignará expresamente la fecha de notificación de la resolución administrativa y manifestará si existen procedimientos relativos a ese menor.

3. El Letrado de la Administración de Justicia reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

5. Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conocimiento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los primeros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo.

Acordada la acumulación, se procederá según dispone el artículo 84, con la especialidad de que no se suspenderá la vista que ya estuviera señalada si fuera posible tramitar el resto de procesos acumulados dentro del plazo determinado por el señalamiento. En caso contrario, el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión del que tuviera la vista ya fijada, hasta que los otros se hallen en el mismo estado, procediendo a realizar el nuevo señalamiento para todos con carácter preferente y, en todo caso, dentro de los diez días siguientes.

Contra el auto que deniegue la acumulación podrán interponerse los recursos de reposición y apelación sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde la acumulación no se dará recurso alguno”.


La tutela que surge después de la declaración de desamparo es una medida legal de protección del menor y tiene carácter provisional porque se mantiene durante el tiempo que persistan las causas que la motivaron. Además es una etapa previa hacia otras situaciones jurídicas de mayor estabilidad como la reintegración del menor en su familia una vez superado el desamparo, la integración en otra familia (acogimiento) o la adopción.


De esta situación surgen una serie de obligaciones:


-- Obligación del menor de respeto y obediencia a la persona ocupada de su guarda.

-- Obligaciones de la Administración de llevar a cabo todas las tareas que corresponden al tutor: velar por él, procurarle alimento, educarle, etc. También la guarda del menor a través de las situaciones de acogimiento familiar y residencial. Representación legal en los asuntos patrimoniales.

-- Los padres biológicos conservan el derecho de visitas y de comunicación con el menor así como la obligación de prestarle alimentos siempre que dispongan de las condiciones económicas. También podrá llevar a cabo actos de contenido patrimonial siempre que sean en beneficio del menor.

El Ministerio Fiscal deberá controlar la actuación administrativa en relación con el menor, de modo que la Administración deberá dar cuenta de cualquier novedad de interés relativo al menor.


La tutela de la Administración finaliza cuando el menor alcance la mayoría de edad, emancipación o habilitación de edad, adopción, así como por constitución de tutela ordinaria. Además puede concluir por resolución dictada por variación de las circunstancias que propiciaron esta medida lo cual debe notificarse al Ministerio Fiscal.


No alude el legislador a cómo se debe elaborar el escrito de demanda. En principio, si tenemos en cuenta que el procedimiento adecuado para tramitar este tipo de reclamaciones es el verbal, de acuerdo con la remisión que el art. 780.4 LEC hace al art. 753 LEC, debería entenderse que la demanda tendría que adaptarse a lo establecido en el art. 437 LEC (demanda sucinta). Sin embargo, pese a la falta de remisión del legislador al art. 399 LEC, regulador de la demanda en el procedimiento ordinario, debe tenerse en cuenta que el propio art. 753 LEC se remite al art. 405 LEC, regulador de la contestación a la demanda en el procedimiento ordinario, para indicar la forma en que el demandado debe contestar. Sin duda, una interpretación sistemática del precepto y coherente con el principio de igualdad de las partes y el derecho de defensa, exige que el demandante también tenga que redactar su demanda de acuerdo con las normas del procedimiento ordinario.


A los argumentos anteriores se debe añadir además, en lo que respecta al procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, que en el escrito iniciador de este procedimiento se ha debido exponer de forma sucinta la pretensión y ahora, en el momento de presentar la demanda, el demandante cuenta ya con todos los datos que se hayan obtenido del expediente administrativo a su disposición para redactar su demanda de acuerdo con la previsión del art. 399 LEC.

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17 de noviembre de 2020

El Supremo reconoce una indemnización de 60.000 euros a una mujer que pasó 579 días en prisión (1 año y medio) y después fue absuelta.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a cobrar una indemnización de 60.000 euros del Estado a una mujer que pasó 579 días en prisión preventiva en una cárcel de Melilla, acusada del homicidio de su bebé recién nacido, y que después fue absuelta.


Un juzgado de Melilla acordó la prisión preventiva de la joven por un presunto delito de homicidio el 27 de diciembre de 2012 hasta el 28 de julio de 2014. Tras ser puesta en libertad, se le impuso una comparecencia “apud acta” semanal que después pasó a ser quincenal. Un Tribunal del Jurado de Málaga la condenó por un delito de homicidio. Esta sentencia fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que ordenó repetir el juicio. En el segundo juicio la mujer fue condenada a dos años y medio de prisión por otro Tribunal del Jurado por un delito de homicidio imprudente. El fallo fue confirmado por el TSJA, pero la Sala Segunda del Tribunal Supremo lo anuló al estimar el recurso de casación de la mujer y acordar su absolución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no estar adecuadamente probado que la muerte del bebé se produjera por la conducta omisiva de la acusada.


La joven solicitó una indemnización de 400.000 euros al Ministerio de Justicia por el tiempo que pasó en prisión preventiva de forma indebida. Su petición fue denegada; decisión que fue confirmada posteriormente por la Audiencia Nacional. Disconforme con dicha decisión, recurrió ante el Tribunal Supremo que en esta sentencia estima su recurso.

La Sala ratifica su doctrina en relación con la responsabilidad patrimonial por prisión indebida y estima el recurso de casación planteado por la mujer contra la sentencia recurrida. En cuanto a la cuantificación de la indemnización, no accede a la petición de la recurrente que la había cifrado en 400.000 euros, sin especificar cantidades concretas en función de los diferentes conceptos en los que basaba su solicitud: 579 días en prisión, comparecencias “apud acta”, daños sufridos por su madre y su compañero sentimental, daños morales sufridos por la recurrente como consecuencia de la condena inicial por un delito tan grave seguida de un proceso depresivo y la necesidad de desplazarse a Málaga por la presión social y mediática en Melilla.


El tribunal concluye que sí deben de ser indemnizados los daños causados por la situación de prisión provisional, pero excluye dos de los perjuicios que reclamaba -los causados a su entorno familiar y las comparecencias “apud acta” Así, ponderando las circunstancias personales y familiares del recurrente considera procedente fijar la indemnización en 60.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación.


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12 de noviembre de 2020

Procesos sobre capacidad de las personas

Regulado en la LEC, en el libro IV de los procesos especiales. En el artículo 748 encontramos las disposiciones generales, y a partir del artículo 756 los procesos sobre la capacidad de las personas. Y en el CC artículo 199 y ss.


En estos procedimientos siempre interviene el MF, y las partes deberán estar asistidas de abogado y procurador.

¿Quién puede promoverla? Art.757 LEC

1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz.


2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.


3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.


4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela.


Requisitos:

- Enfermedad física o psíquica

-Persistencia de la enfermedad

-Ausencia de autogobierno


Procedimiento:

El procedimiento a seguir es el procedimiento verbal. Conocerá el Juez de 1º Inst del lugar donde resida la persona a la que se le va a incapacitar.


1. Interposición de demanda promoviendo la declaración de incapacidad. Esta demanda la puede promover el cónyuge o pareja de hecho, ascendiente, descendiente, hermanos del presunto incapaz o el Ministerio Fiscal.

2. La demanda deberá ir acompañada de aquellos documentos médicos que acrediten la enfermedad o deficiencia que le impide gobernarse al incapaz.

3. Presentada y admitida la demanda, el Juez deberá practicar (obligatoriamente) tres medios de prueba: audiencia de los familiares más próximos del incapaz, examen personal por el Juez del incapaz y el dictamen del médico forense.

4. La sentencia declarando la incapacitación judicial, deberá contener la extensión y límites de la incapacitación, el régimen de tutela, la persona nombrada, los mecanismos de control, la duración, etc.


Señalar que en estos procedimientos cabe la posibilidad de solicitar mientras se tramita la incapacitación, que el Juez adopte medidas cautelares para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. Estas medidas pueden ser solicitadas por el Ministerio Fiscal o por quienes se hayan constituido como parte en el proceso de incapacitación.


¿A quién se designa tutor?

Art. 231 CC

El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años.


Art. 233 CC

“El Juez podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podrá, en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración”.


Art. 234 CC

“Para el nombramiento de tutor se preferirá:


1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.


2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.


3.º A los padres.


4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.


5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.


Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere”.


Art. 223 CC

“cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”.


Art.226 CC

“Serán ineficaces las disposiciones hechas en testamento o documento público notarial sobre la tutela si, en el momento de adoptarlas, el disponente hubiese sido privado de la patria potestad”.


Art. 262 CC

“El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo”.

Art. 266 CC

“El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente”.


El Código civil establece que el tutor necesitará de autorización judicial para que sean válidos determinados actos que realice con respecto al patrimonio del incapaz o tutelado. (art. 271 CC)


El tutor necesitará de dicha autorización judicial en los siguientes casos:


Para el internamiento del tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación especial.

Enajenación o gravamen de bienes inmuebles, objetos preciosos, acciones de empresas, realizar préstamos,

Cesión de bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años.

Renuncia de derechos del incapaz o tutelado.

Realizar gastos extraordinarios en los bienes.

Interposición de demandas, salvo en asuntos urgentes o de escasa cuantía.


Art. 272 y 273 CC

“No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”:

“Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos anteriores, el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al tutelado, si fuese mayor de doce años o lo considera oportuno, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes”.


Art.274 CC

“El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes”.


Mecanismos de control de la tutela son fundamentalmente cuatro:

1) La presentación de un inventario de todos los bienes y derechos del tutelado en el plazo de 60 días desde la aceptación del cargo.

2) La presentación de un informe anual sobre la situación personal y patrimonial del tutelado.

3) La posibilidad que tiene el Ministerio Fiscal para exigir al tutor que le informe en cualquier momento sobre la situación del tutelado y el estado de administración de la tutela.

4) Al cesar en sus funciones el tutor debe rendir en un plazo de tres meses cuenta general justificada de su administración


¿Se puede impugnar testamento, pese a no estar judicialmente incapacitado?


Artículo 663.

“Están incapacitados para testar:

1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.”


Art.66 CC:

“Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento”.


Procedimiento:

Para impugnar un testamento deberá presentarse demanda judicial ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de fallecimiento del testador.

Será, por tanto, obligatoria la intervención de Abogado y Procurador.


Para una impugnación del testamento sea otorgada, es necesario que profesionales en el área evalúen al supuesto incapaz (si aún no ha fallecido).


De tal modo que, es fundamental que la persona que deja su herencia presente las aptitudes mentales necesarias para ubicarse en el tiempo y el espacio, reconocer a las personas implicadas y sus lazos familiares y afectivos o conocer el valor que tienen sus propiedades.



Preguntas frecuentes:


1. ¿Quién puede solicitar la incapacidad de una persona?

De acuerdo con el art. 757.3 de la LEC, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del MF los hechos que puedan ser determinantes para la incapacitación de una persona.


2. ¿Es posible proponer un tutor en la solicitud del procedimiento?


Sí, de hecho en la demanda de incapacitación judicial, se puede solicitar que una determinada persona sea designada como tutor.

No obstante, el juez será el que determine, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio, quién va a ser el tutor.

La ley establece la preferencia de quién puede ser designado como tutor.

Para el nombramiento de tutor se preferirá:


1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.

2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado.

3.º A los padres.

4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.


Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere.


3. ¿Que pasa si no estoy conforme con el tutor designado?


Después de que el Juez haya escuchado a las partes y visto las pruebas, dictará sentencia designando a la persona que deba ejercer la tutela. Si se esta disconforme con la persona designada, se podrá recurrir en apelación la sentencia dictada, siempre que haya base y fundamento para ello.


4. ¿El tutor designado tiene la capacidad de modificar el testamento?


Entiendo que el juez deberá autorizar dicha modificación, y que es de aplicación el art. 271 CC, aunque no lo menciona específicamente.

Pero si que en el art. 272 CC dice que no necesitará autorización “la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial”.

Entiendo que si necesita que judicialmente se apruebe la partición de la herencia, con más razón se necesitará autorización o en su caso aprobación por parte del juez para modificar testamento.


5. ¿Cuales suelen ser los plazos de finalización de este procedimiento?


Es un proceso especial, el cual se sustancia por los trámites del procedimiento verbal. Son procesos de tramitación preferente.

Tiene una duración media de aproximadamente de entre 6 y 18 meses, pero todo dependerá del colapso que pueda tener el juzgado.


6. ¿La incapacitación puede tener carácter retroactivo?. Si se demuestra que en el momento de firmar el testamento carecía de juicio ¿podría anularse dicho trámite?


La incapacitación no tiene carácter retroactivo, y comienza con la sentencia que establece la incapacidad de la persona.

No obstante, si se probara que esa situación incapacitante ya existía a la firma del testamento, (lo cual es difícil probar si hubo un notario que se supone que tiene que apreciar dicha situación, y negarse a que se haga testamento si el testador carece de juicio), el testamento sería declarado nulo.

Para conseguir esto, habría que instar un procedimiento solicitando la impugnación del testamento, aportando los informes médicos oportunos, que demuestren que en la fecha que firmó el testamento, carecía de juicio. Habría que realizar una pericial psicológica que demostrase tal situación.


7.¿Es posible una donación del incapaz con solo el visto bueno del tutor?

De acuerdo con la ley (artículo 271 CC), el tutor necesita autorización judicial para “para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado”. Es decir, no basta con el visto bueno del tutor, es necesario que el juez autorice dicha donación.

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11 de noviembre de 2020

El Supremo elimina el requisito de convivencia a víctimas de violencia de género para acceder a la pensión de viudedad

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de octubre de 2020, ha reconocido a una mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con la pareja en el momento del fallecimiento de éste, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho, siempre que cumpla los restantes requisitos legalmente exigidos.


La Sentencia señala que no es razonable el requisito de convivencia entre los miembros de la pareja, cuando concurre violencia de género, donde la protección de la mujer lo que exige precisamente es el cese de esa convivencia.


Añade que cuando el otro integrante de la pareja de hecho ejerce violencia de género contra la mujer con la que convive, su protección exige que, "entre otras muchas cosas, que cese la convivencia con vistas a impedir que siga sufriendo una situación de violencia".


Según la Seguridad Social, el art 174.3 de la LGSS, no hace mención a la violencia de género, ni exime, en esos casos, de la exigencia de unión con el causante en el momento de su fallecimiento, ni de la convivencia ininterrumpida no inferior a 5 años.

El Tribunal Supremo interpreta "con perspectiva de género" el art 174.3 de la LGSS, que establece que tiene derecho a la pensión de viudedad "quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho y exige, concretamente, "una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años".

Considera que, "en estos casos, la convivencia no solo es imposible e indeseable, sino que ha de evitarse a toda costa, por lo que, si se exige y se impone como requisito, no se alcanzaría la finalidad primordial y principal de proteger a la víctima de la violencia de género".

Y concluye que, "si las mujeres separadas y divorciadas víctimas de violencia de género pueden acceder a la pensión de viudedad, lo mismo debe poder suceder con las mujeres que forman uniones de hecho y que son igualmente víctimas de violencia de género".

El acceso a una pensión de viudedad según la Ley General de la Seguridad Social, es muy diferente, dependiendo de que exista matrimonio, o de que se conviva como pareja de hecho.

En caso de existir matrimonio, se devenga la pensión de viudedad independientemente de la duración de la convivencia entre ambos, y de los ingresos del cónyuge superviviente.


En cambio, en caso de pareja de hecho se requiere estar registrada y acreditar una convivencia estable, notoria, ininterrumpida e inmediata al fallecimiento del causante, no inferior a 5 años.


Y, los ingresos del viudo/a, no deben superar durante el año anterior el 50% de la suma de los propios y los del causante si existen hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, o el 25% si no existen hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

Por tanto, a las parejas de hecho, se les exigen requisitos que no se requieren al cónyuge viudo/a, como probar una convivencia de al menos 5 años, estar registrada 2 años antes del fallecimiento, y los ingresos del superviviente no deben superar unos límites.

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10 de noviembre de 2020

El Gobierno publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación

El Boletín Oficial del Estado publicó el 5 de noviembre la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, mediante la cual la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática ordena a su vez la publicación del denominado Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional en su reunión del día 6 de octubre de 2020.


Evitar la divulgación de noticias falsas

El documento señala que resulta imprescindible, dado el rápido progreso del entorno digital y el uso intensivo de los medios digitales, establecer medios de funcionamiento y mecanismos dirigidos a evaluar de manera continua el fenómeno de la desinformación (bulos o también conocidos como fake news) a nivel global y particularmente para España.


El texto se hace eco de la definición que la Comisión Europea hace de la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público», e incluye en este perjuicio público las amenazas a los procesos democráticos y a bienes públicos tales como la salud, el medio ambiente o la seguridad. Señala asimismo que en la lucha contra la desinformación, los ciudadanos consideran que los medios de comunicación, las autoridades públicas y las plataformas de medios sociales son los principales responsables de frenar la divulgación de noticias falsas.


Por tanto, y con la finalidad de dar cumplimiento a los requerimientos establecidos por la Unión Europea en el Plan de Acción para la lucha contra la desinformación, aprobado en el Consejo Europeo los días 13 y 14 de diciembre de 2018, el texto identifica los órganos, organismos y autoridades que forman el sistema y marca el procedimiento de sus actuaciones. El Procedimiento tiene, entre otros fines, establecer los niveles para la prevención, detección, alerta temprana, análisis, respuesta, y evaluación y describir los cometidos específicos implicados para los niveles establecidos en la lucha contra la desinformación.


La Comisión Permanente contra la desinformación y el papel de la sociedad civil

El Procedimiento establece una estructura para la lucha contra la desinformación, constituida por el Consejo de Seguridad Nacional; el Comité de Situación, regulado por la Orden PRA/32/2018, de 22 de enero; la Secretaría de Estado de Comunicación; la Comisión Permanente contra la desinformación; las Autoridades públicas competentes, y el sector privado y la sociedad civil.


Aclara la norma que la Comisión Permanente contra la desinformación, cuyo funcionamiento se desarrolla en el anexo II de la norma, se establece para facilitar la coordinación interministerial en este ámbito. Está coordinada a su vez por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional, y le corresponde asistir a los organismos mencionados sobre aspectos relativos a la valoración técnica y operativa de posibles campañas de desinformación.


Por lo que respecta al sector privado y sociedad civil, el Procedimiento señala que los medios de comunicación, las plataformas digitales, el mundo académico, el sector tecnológico, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad en general juegan un papel esencial en la lucha contra la desinformación, con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital, entre otras. Las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra la desinformación.


Niveles de activación

El procedimiento establece cuatro niveles de activación tanto para la detección de campañas de desinformación y su análisis ante los posibles impactos en la Seguridad Nacional, como para el apoyo en la gestión de situaciones de crisis donde pudiera haber una afectación derivada de dichas campañas.


– Nivel 1: Nivel con capacidad para actuar a nivel técnico de detectar, realizar la alerta temprana y notificar según su comunidad de referencia.


– Nivel 2: Nivel con capacidad para apoyar la coordinación, sincronizar y priorizar todos los esfuerzos en la lucha contra la desinformación


– Nivel 3: Nivel en el que se adoptan decisiones y marcan objetivos de carácter político-estratégico con el objeto de hacer frente a una campaña de desinformación.


– Nivel 4: Nivel de gestión política en el marco del sistema de seguridad nacional.


Para cada uno de estos niveles el Procedimiento establece diversas actuaciones, que van desde la monitorización y vigilancia y la investigación del origen, propósito y seguimiento de su actividad, hasta, en el nivel más alto, la coordinación de la respuesta a nivel político por parte del Consejo de Seguridad Nacional en caso de atribución pública de una campaña de desinformación a un tercer Estado.


Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional.

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6 de noviembre de 2020

El RDL 32/2020, de 3 noviembre, de medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural

Recoge importantes medidas para la mejora y adaptación del marco de protección a las personas trabajadoras afectadas por los efectos económicos de la crisis sanitaria. Entre ellas, un nuevo subsidio de 430 euros, hasta el 31 de enero de 2021, para parados sin ayudas que hayan agotado cualquier prestación covid y carezca de cobertura de ERTE; la prórroga del apoyo económico de hasta 775 euros para los profesionales del sector escénico y taurino; o la ampliación del subsidio por desempleo al personal técnico y auxiliar que haya trabajado de forma temporal y por cuenta ajena en el sector cultural.


¿En qué consiste?

Da cobertura a quienes hayan agotado sus prestaciones entre el 14 de marzo y el 30 de junio de 2020 y no tengan acceso a otras ayudas ni posibilidad de incorporarse al mercado laboral (art. 1.2).


Requisitos:

Los posibles beneficiarios y beneficiarias han de estar en situación de desempleo e inscritos en los sistemas públicos como demandantes. Pero no será necesario la acreditación de búsqueda activa de empleo (disp. adic. 1ª), ni cumplir el mes de espera ni acreditar la carencia de rentas ni la existencia de responsabilidades familiares (art. 1.3).

Forma:

Los posibles beneficiarios, serán los que deben solicitarla al SEPE. Sin embargo, según palabras de Ministra Yolanda Díaz, el SEPE enviará cartas personalizadas a quienes tengan derecho a este subsidio para que lo soliciten.

Plazo:

Dicha solicitud se podrá presentar a partir del 6 de noviembre, día siguiente a la fecha de entrada en vigor del este RDL 32/2020, y hasta el día 30 de noviembre de 2020 inclusive.

Cuantía:

La cuantía de esta prestación será de 430 euros (80% del IPREM) y se percibirá durante 3 meses y no se podrá percibir más de una vez (art. 1.6).


El subsidio no será compatible con la percepción del Ingreso Mínimo Vital o cualquier renta mínima de las comunidades autónomas, la renta de inclusión, salario social o ayudas análogas de cualquier administración pública.


Prestación por desempleo de los profesionales taurinos

El Estado de Alarma y las restricciones adoptadas por las autoridades sanitarias han provocado que las personas dedicas al sector taurino no hayan podido cotizar lo necesario para generar el derecho a la prestación por desempleo de acuerdo con su régimen especial de cotización a la Seguridad Social, encontrándose, por ello, en especial situación de vulnerabilidad.


Requisitos:

Los profesionales taurinos que figurasen en el censo de activos a 31 de diciembre de 2019


Plazo:

15 días a partir del 6 de noviembre para poder solicitarlo (art. 4.1).


Cuantías:

Percibirán unos 775,83 euros como máximo hasta el 31 de enero de 2021 (art. 4.3).


Incompatibilidad:

Esta prestación será incompatible la percepción por prestación contributiva por desempleo ordinaria (art. 4.2). Tampoco podrán beneficiarse las personas que tengan ingresos por actividades por cuenta propia o ajena o que perciban otras prestaciones, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.


Compatibilidad:

Sí es compatible con la realización de trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, deduciéndose de la cuantía la parte proporcional al tiempo trabajado.


Facilidades para la tramitación y mejora a los fijos discontinuos

No será necesario acreditar la búsqueda activa de empleo para acceder al programa de renta activa de inserción hasta el próximo 31 de enero (disp. adic. 1ª).


En la duración del subsidio por desempleo para los trabajadores fijos discontinuos se entenderán como trabajados los periodos en los que hayan sido beneficiarios de las ayudas determinadas por el RDLey 8/2020, 17 mar. (disp. adic. 2ª).


ERTEs por impedimento o limitaciones de actividad

En la tramitación de los ERTEs por impedimento o limitaciones de actividad previstos en el artículo 2.1 y 2 RDL 30/2020, la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativa para la autoridad laboral (nuevo apartado 2 bis del art. 2 RDL 30/2020).


RDL 32/2020, de 3 noviembre

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5 de noviembre de 2020

Dia Internacional contra la Violencia y el Acoso en la Escuela

Los Estados Miembros de la UNESCO designaron el primer jueves de noviembre de cada año como Día Internacional contra la Violencia y el Acoso en la Escuela, incluido el Ciberacoso, reconociendo de este modo que la violencia en el entorno escolar bajo todas sus formas atenta contra los derechos de los niños y los adolescentes, la salud y el bienestar.


El acoso escolar, se define como una forma de maltrato físico, verbal o psicológico que se produce entre escolares, de forma reiterada y a lo largo del tiempo.

El acoso se caracteriza, como regla general, por una continuidad en el tiempo, pudiendo consistir los actos concretos que lo integran en agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos, aislamiento deliberado… en definitiva, en una serie de conductas de hostigamiento, que persiguen amedrantar, intimidar o atemorizar a la víctima.


Elementos

Para que se pueda apreciar esta situación se requiere:


- Desequilibrio de poder: ejercicio de la fuerza verbal, física o psicológica del acosador respecto del acosado.


- Intencionalidad: Un deseo consciente de herir, amenazar o asustar por parte de un alumno frente a otro.


- Reiteración: la acción agresiva se repite en el tiempo y genera en la víctima la expectativa de ser blanco de futuros ataques.


La conducta agresiva puede ser física o psicológica.


Las disposiciones básicas desde las que abordar el tratamiento jurídico de este fenómeno las encontramos en la Convención de Derechos del Niño (CDN), en la que está presente la necesidad de especial protección del niño frente a toda clase de maltrato, en la Constitución y en la legislación educativa, además de en la LORPM.


El Derecho penal constituye el último recurso estatal en la evitación de las conductas violentas en el contexto educativo. En todo caso, su existencia, respetando su papel de última ratio del sistema institucional, es necesaria cuando, a pesar de las estrategias preventivas, se produce una situación de acoso escolar. Al respecto cabe indicar que el art.19 CP dispone que cuando un menor de dieciocho años cometa un delito podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor. En desarrollo de esta previsión se promulgó la LO 5/2000, de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM).


La LORPM establece que la responsabilidad penal de un menor es exigible a partir de los catorce años. Los delitos cometidos por menores de catorce años conllevará la aplicación de las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes (art.3 LORPM).

Los ilícitos penales que pueden conllevar la exigencia de responsabilidad penal de menores son los descritos como delitos en el Código y las leyes penales especiales (art.1.1 y 5.1 LORPM). Al respecto, el acoso escolar puede encontrar acomodo en una pluralidad de delitos que protegen derechos fundamentales de las víctimas. Destacan, al respecto, los delitos de lesiones (art.147 s CP), amenazas (art.169 s CP), coacciones (art.172 CP), injurias y calumnias (art.205 s CP), agresiones y abusos sexuales (art.178 s CP), descubrimiento y relevación de secretos (art.197 CP) y el nuevo delito de acoso (art.172 ter CP, configurado legalmente como un injusto residual y que ha sido objeto de una exégesis específica en las SSTS 324/2017, de 8 mayo y 544/2017, de 12 julio).


En el plano jurisprudencial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, SSTEDH caso Irlanda c. Reino Unido, 18-1-78 , c. Campbell y Cosas c. el Reino Unido de 25-2-82, caso Labzov c. Rusia, 16-6-05 y c. Mariya Alekhina c. Rusia de 17-7-18) reseña que la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes son graduaciones de una misma escala, especificando que la evaluación de la intensidad de la humillación o degradación padecidas, necesaria para vulnerar el art.3 CEDH, debe realizarse, en cada caso, analizando la intensidad y la duración de la conducta vejatoria así como las circunstancias específicas de las víctimas, tales como su edad y estado de salud.

Finalmente, la reacción jurídico penal al acoso escolar debe perseguir la consecución de tres objetivos: la reafirmación de la importancia del respeto a la dignidad de los menores en el espacio educativo, la resocialización de los infractores y la protección de las víctimas.

La protección de las víctimas precisa el cumplimiento de tres exigencias: asistencia, atención y reparación.

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4 de noviembre de 2020

DESAHUCIO EN TIEMPOS DE COVID-19

¿Qué es un desahucio?

El juicio de desahucio podríamos definirlo como aquel proceso especial y sumario que pretende que el dueño o arrendador de una finca entregada en arrendamiento pueda recuperarla, ya sea por falta de pago de la renta o de cantidades asimiladas a la misma (recibos de la comunidad de propietarios, impago del IBI por el inquilino, recibos por suministros, etc.), bien porque ha terminado el plazo de duración del contrato de arrendamiento y el inquilino no entrega el inmueble.


El procedimiento de desahucio más frecuente es por falta de pago de las rentas o de las cantidades asimiladas.


De acuerdo con el artículo 250.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil,el juicio declarativo verbal es el adecuado para que se decidan las demandas en las que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento pretenda reclamar la recuperación de la posesión del inmueble en base a un impago de renta o cantidades debidas por el arrendatario o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente.


¿Que ocurre con estos procedimientos en tiempos de COVID-19?

Con fecha 2 de Abril de 2020 entró en vigor el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo.




En el citado Real Decreto-Ley se regula la suspensión de los procedimientos de desahucio y de los lanzamientos cuando el arrendamiento sea de «VIVIENDA«.


A los desahucios y lanzamientos ajenos al arrendamiento de «vivienda» no le serán de aplicación estas medidas excepcionales, por lo que QUEDAN FUERA los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (por ejemplo los locales de negocio, etc.).


Como todos sabéis, en el procedimiento judicial de desahucio (bien sea por falta de pago del alquiler o por finalización del plazo convenido y el inquilino no quiere marcharse), el Juzgado señala la fecha de lanzamiento para que el arrendador pueda tomar la posesión del inmueble si el inquilino se resiste a su entrega voluntaria.


El artículo 1 del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, está dedicado a la «Suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional«.


¿Como hacerlo?

Los plazos procesales estaban suspendidos y por tanto los procedimientos de desahucio iniciados, incluidos los lanzamientos se encontraban en suspenso.


La suspensión de los plazos procesales se levantó el pasado día 4 de junio de 2020, por lo que la actividad judicial se encuentra activa. A partir de este momento, es el inquilino debe solicitar la suspensión del procedimiento, alegando situación de vulnerabilidad social o económica SOBREVENIDA por el coronavirus que le imposibilita para encontrar una vivienda donde residir. Además debe reunir todos los requisitos establecidos en el artículo 5 del Real Decreto-ley.


La suspensión del lanzamiento en el desahucio con motivo del coronavirus se efectuará por un periodo máximo de 6 meses, hasta el 31 de enero de 2021. Esta última fecha ha sido introducida por el Real Decreto-Ley 30/2020 de 29 de septiembre, en la disposición final cuarta.


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28 de octubre de 2020

Si cobras «en negro» puedes exigir la extinción indemnizada del contrato

La Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto en una sentencia de 18 de junio de 2020, que el pago continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de las obligaciones empresariales que perjudica tanto al trabajador como al erario público.


Esto, según la sentencia, justifica la extinción indemnizada del contrato, a petición del trabajador, prevista en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores y su derecho a percibir una indemnización de carácter improcedente (33 días por año trabajado).

Esta sentencia abre una nueva vía para que muchos trabajadores puedan forzar la resolución del contrato, recibir una indemnización y optar a la prestación por desempleo .


Por ello, el abono continuado de cantidades fuera de nómina encaja en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores, que considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones por partes del empresario.


La novedad, en este caso, es que el abono de parte del sueldo en negro es razón suficiente para que el trabajador pueda pedir la extinción indemnizada del contrato, sin perjuicio de que además pueda alegar la vulneración de derechos fundamentales.

A criterio del tribunal, la ocultación de la documentación correspondiente a las remuneraciones, conlleva un grave perjuicio para el trabajador, debido a que afecta a las prestaciones y ayudas que utilizan como base de cálculo la cotización histórica del trabajador. El empresario, en este caso, estaría incumpliendo la obligación de cotizar parte del sueldo en la Seguridad Social, afectando a la prestación por desempleo del trabajador, la pensión de jubilación o la pensión por incapacidad entre otros. Esto, según el tribunal, supone un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales y es motivo suficiente para que el trabajador solicite el despido improcedente de forma unilateral.


Mediante este veredicto, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina (cuya finalidad es corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico) que tres peones agrícolas interpusieron contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que dio la razón a la empresa hortofrutícola de Huelva para la que trabajaron. Previamente, el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, en sentencia que ahora se repone y confirma, había estimado la demanda de los trabajadores y declarado extinguida la relación laboral que les vinculaba a la empresa onubense, reconociendo en favor de los tres demandantes unas indemnizaciones de entre 35.800 y 37.700 euros.


Los tres demandantes prestaron sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo, y cada uno de ellos percibía una cantidad en nómina y otra en sobre. Además, al finalizar cada periodo trabajado, la empresa (hortofrutícola) emitía unos finiquitos por escrito que los peones agrícolas no cobraban. En enero de 2016, los trabajadores presentaron una demanda instando la extinción indemnizada de su relación laboral. Ahora, la sentencia del Tribunal Supremo les ha dado la razón, ya que señala que una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones, según queda recogido en el artículo 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores. De esta forma, los magistrados entienden que la práctica de abonar parte del salario en negro de manera continuada encaja en este supuesto.


En suma, concluye el TS:


  • La ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado;
  • El incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y
  • La obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan

son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales. Por ello, procede la solicitud de extinción indemnizada del contrato.


Sentencia 480/2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

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27 de octubre de 2020

Aprobado Real Decreto 902/2020 de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

El pasado 13 de octubre se aprobó el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.


Cuenta con 11 artículos, y será de aplicación en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es decir, a todas las empresas. Entrará en vigor a los seis meses de su publicación.


Este Real Decreto, facilita la identificación de las discriminaciones salariales a través de un conjunto de instrumentos de transparencia: un registro con información desagregada por sexo, clasificación profesional y tipo de retribución; una auditoría de la empresa que incluya la evaluación de los puestos de trabajo y un plan para corregir las desigualdades; y un sistema de valoración de puestos de trabajo que respete el principio de igual retribución para puestos de igual valor.


Registro retributivo

De conformidad con lo regulado en el art. 28.2 del ET, todas las empresas (sea del tamaño que sea) están obligadas a tener un registro retributivo de toda su plantilla, incluido el personal directivo y los altos cargos.


El registro retributivo es un archivo que debe de incluir, desglosados por sexo, los valores medios de los salarios, complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla. Para los salarios deberán de realizarse la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. A su vez, esa retribución deberá estar desagregada en atención a la naturaleza de la retribución, incluyendo salario base, cada uno de los complementos y cada una de las percepciones extrasalariales, especificando de modo diferenciado cada percepción.


Acceso al registro

Las personas trabajadoras podrán acceder a dicho registro por inexistencia de representación de los trabajadores, sino lo deberían de realizar por mediación de la representación de las personas trabajadoras.


La información que se facilitará por parte de la empresa, no serán los datos promediados respecto a las cuantías efectivas de las retribuciones que constan en el registro, sino la información se limitará solo a las diferencias porcentuales desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación, que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres


El periodo temporal de referencia será con carácter general el año natural. A pesar de ello, se prevén posibles modificaciones si fueran necesarias en caso de acaecer alguna alteración sustancial de cualquier elemento del registro salarial.


El formato del documento podrá ser el establecido en las páginas web del MTSS y Ministerio de Igualdad.


Para realizar el registro los representantes de los trabajadores deberán de ser consultados con una antelación de 10 días.


Registro retributivo de las empresas con obligación de auditoría retributiva

Las empresas de 50 o más trabajadores que están obligadas a elaborar un plan de igualdad, deberán incluir en el mismo, una auditoría retributiva.


Esta auditoría tiene por objeto obtener la información necesaria para comprobar si el sistema retributivo de la empresa, de manera transversal y completa, cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución. Asimismo, deberá permitir definir las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades existentes o que pudieran producirse en aras a garantizar la igualdad retributiva, y asegurar la transparencia y el seguimiento de dicho sistema retributivo.

La auditoría retributiva tendrá la misma vigencia que el plan de igualdad, salvo que se determine otra inferior en el mismo.


¿Qué implica para las empresas la auditoría retributiva?

Realizar el diagnóstico de la situación retributiva en la empresa, y requiere:

La evaluación de puestos de trabajo.

La relevancia de otros factores desencadenantes de las diferencias retributivas, así como las posibles deficiencias o desigualdades que se aprecien.

Establecer un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas.

Establecer la persona o personas que deberán de controlar el seguimiento y la implementación de mejoras a partir de los resultados obtenidos.


Consecuencias de no realizar el registro salarial

El Reglamento desarrolla las sanciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden social para aquellas empresas que falseen o no realicen dicha información retributiva. En este caso se aplicarán las sanciones que pudieran corresponder por concurrencia de discriminación, las cuales podrían alcanzar como falta muy grave hasta un total de 187.515€, con un mínimo de 6.251€.


Real Decreto completo aquí

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26 de octubre de 2020

Publicado el RD 926/2020, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS Cov-2

Los primeros quince días son obligatorios. A partir de ahí, decide el Congreso el alcance y las condiciones que pueden ser dos días, diez, quince, o doscientos.


¿Podrán las autoridades controlar las reuniones en lugares privados con este nuevo Real Decreto?


Las excepciones para salir de 23.00 a 6 son:⁣

⁣a) Adquisición de medicamentos, productos sanitarios y otros bienes de primera necesidad.⁣

⁣b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.⁣

c) Asistencia a centros de atención veterinaria por motivos de urgencia.⁣

⁣d) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.⁣

e) Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar algunas de las actividades previstas en este apartado.⁣

⁣f) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.⁣

⁣g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.⁣

⁣h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.⁣

i) Repostaje en gasolineras o estaciones de servicio, cuando resulte necesario para la realización de las actividades previstas en los párrafos anteriores.⁣

Se restringe la entrada y salida de personas del territorio de cada comunidad autónoma y de cada ciudad con Estatuto de autonomía salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los siguientes motivos:⁣

a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.⁣

⁣b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.⁣

c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil.⁣

d) Retorno al lugar de residencia habitual o familiar.⁣

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.⁣

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros o estaciones de repostaje en territorios limítrofes.⁣

⁣g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.⁣

⁣h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.⁣

i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables.⁣

⁣j) Fuerza mayor⁣

⁣K) Actividades análogas.⁣


Real Decreto completo aquí

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25 de octubre de 2020


El Consejo de Ministros ha decretado un nuevo Estado de Alarma en España

Decretado a petición directa de 10 comunidades autónomas y Melilla, que han solicitado formalmente al gobierno que decrete el Estado de Alarma.

El nuevo Estado de Alarma impone el Toque de Queda en todo el país, entre las 23:00 y las 06:00, excepto en las Islas Canarias.


La hora de comienzo y finalización podrá variar una hora según la comunidad autónoma y podrá comenzar y terminar una hora antes o después.


El nuevo Estado de Alarma en España dará a los presidentes de las comunidades autónomas la posibilidad de imponer nuevas restricciones, y como en el caso de Aragón, se pueden decidir limitaciones por zonas o localidades, según la gravedad de la situación en cada zona o población.


¿Hasta cuándo?


El Gobierno de España quiere que este Estado de Alarma dure hasta el 9 de mayo, y cuenta en este momento para ello con los apoyos necesarios en el parlamento para aprobar las prórrogas del mismo. Se trata de que las comunidades autónomas tengan amparo legal para tomar las decisiones que necesiten durante esta crisis sanitaria, que está previsto que se mantenga al menos hasta primavera.


En Aragón, el Estado de Alarma, va a posibilitar tomar medidas adicionales a las que ya tomó recientemente el gobierno de Aragón con en el paso a nivel de alerta 3 y que entran en vigor este lunes 26 con nuevas restricciones (puedes verlas aquí), y con el confinamiento perimetral en las ciudades Zaragoza, Huesca y Teruel, del que solo se puede salir o entrar por estas causas justificadas.


Una de las medidas adicionales que posiblemente tome el gobierno de Aragón en Zaragoza o cualquier zona de la comunidad, es el toque de queda, que impedirá estar en la calle a partir de una hora concreta por la noche, hasta la madrugada, sin una causa justificada.

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23 de octubre de 2020


¿Hasta cuándo se debe pagar la pensión alimenticia de los hijos?

La pensión de alimentos puede definirse como el deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otra, suponiendo la conjunción de dos partes: una acreedora que se llama alimentista, que tiene el derecho a exigir y recibir los alimentos, y otra deudora llamada alimentante, que tiene el deber legal y moral de prestarlos.


Tratándose de una separación matrimonial o divorcio, la obligación de alimentos consiste en el deber impuesto a uno de los cónyuges frente al otro cónyuge o frente a los hijos.


La pensión de alimentos comprenden todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista.


La obligación, cuantía y forma de pago de la pensión de alimentos puede ser acordada de mutuo acuerdo por los cónyuges cuando pactan el convenio regulador, o venir impuesta por la sentencia que se dicte en los procedimientos de separación o divorcio contencioso.


Pero ¿hasta cuando hay que pagarla?


La cuestión es clara cuando los hijos son menores de edad, pero igualmente decir, que cuando existen hijos mayores de edad que viven en el domicilio familiar y carecen de recursos propios, el cónyuge con el que convivan estará legitimado para reclamar la pensión de alimentos que le correspondan. El progenitor, por tanto, que recibe la pensión de alimentos lo hace como pago delegado, con la inexcusable obligación de invertir y repercutir su importe en las necesidades de ese hijo mayor, siendo ese progenitor perceptor el único legitimado para interponer posibles procedimientos judiciales para reducir, aumentar o extinguir la cuantía de la pensión.


¿Se puede dejar de pagar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad?


La mayoría de edad de los hijos no determina la extinción de la citada pensión (art. 152 CC), de modo que, mientras convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios (art. 93, párrafo 2, CC), deberá mantenerse, así como cuando no hayan finalizado sus estudios, instrucción y formación por causa que no les sea imputable (art. 142, párrafo 2, CC). Luego, siempre que haya un aprovechamiento de este tiempo de formación, estaremos dentro del supuesto que obliga a prestar alimentos. La mayoría de edad no es causa de extinción de esta pensión. Si la mayoría de edad no es causa de extinción del derecho a la pensión alimenticia solamente podrá tener lugar cuando concurra alguna de las causas de los artículos 150 y 152 CC (Sentencia AP Asturias, Secc. 5.ª, de 27 de febrero de 2019, SP/SENT/997256).


¿Hay una edad a partir de la cual puede solicitarse esta extinción?

No. Así lo pone de relieve la propia Sentencia del Tribunal Supremo 1424/2019, de 6 de noviembre de 2019, SP/SENT/1024375 al resaltar que no existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se habrá de estarse a las circunstancias de cada caso.

En este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de septiembre de 2016, SP/SENT/870005, dispone que: «la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos».

No cabe por tanto fijar un plazo de aplicación automático sin valorar las circunstancias concurrentes y así se reitera por los Tribunales, pues podría no coincidir necesariamente ese momento con la independencia económica o con la dejación o desinterés de los hijos en concluir su formación. (AP Toledo, Sec. 1.ª, 135/2018, de 20 de junio, SP/SENT/970546).



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21 de octubre de 2020

El Supremo sentencia que las hipotecas ligadas al IRPH NO son abusivas

El Tribunal Supremo ha estudiado este miércoles los primeros casos de hipotecas vinculadas al índice IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) tras las sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que estableció que los jueces nacionales sí podían entrar a examinar su transparencia.


El Alto Tribunal considera que, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, "ha apreciado falta de transparencia por no haberse informado del índice de los dos años anteriores", pero, sin embargo, y siguiendo también la jurisprudencia del TJUE, concluye que no hubo abusividad en los casos enjuiciados.


Se trata de un fallo muy positivo para la banca, puesto que, al menos en los cuatro casos enjuiciados por el Tribunal Supremo, no se ha apreciado abusividad y, por tanto, el IRPH ni es nulo ni debe sustituirse por otro índice o eliminarlo del contrato hipotecario, lo que había provocado gran división entre los jueces españoles. Esto supone un alivio para la banca, que se jugaba miles de millones de euros con un fallo favorable para los consumidores. De hecho, las entidades tenían a cierre del primer trimestre del año una exposición de crédito en hipotecas referenciadas al IRPH de casi 17.000 millones de euros.


La decisión cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Javier Arroyo Fiestas. La Sala de lo Civil sólo ha informado del fallo, ya que las sentencias tardarán unos días en estar redactadas. Un quinto caso que se iba a deliberar se ha aplazado al tratarse de una vivienda de protección oficial y por tanto tener un perfil diferente.


En la nota hecha pública tras la deliberación se indica que la Sala Civil, "en los cuatro recursos resueltos, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, ha apreciado falta de transparencia por no haberse informado de la evolución del índice de los dos años anteriores. No obstante, y siguiendo también la jurisprudencia del TJUE, ha procedido a hacer el análisis de abusividad concluyendo, en los casos enjuiciados, que no había abusividad".

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20 de octubre de 2020


Complemento de maternidad en las pensiones ¿y de paternidad?

En enero de 2016 entró en vigor el complemento en las pensiones de las mujeres que han sido madres, de forma biológica o por adopción, de dos o más hijos con el objetivo de “reconocer la “aportación demográfica a la Seguridad Social” de las mujeres y foco puesto en la importancia de favorecer la natalidad.

Este complemento incrementa pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y es percibido ya por más de 200.000 mujeres según datos del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que apunta a una cuantía media del complemento de 56 euros mensuales.


En términos porcentuales, el complemento asciende a:


Un 5% para aquellas mujeres que han sido madres de dos hijos.


Un 10% para las mujeres que han tenido tres hijos.


Un 15% para mujeres que han tenido cuatro o más hijos.


El citado artículo 60 hace referencia sólo a la mujeres, excluyendo expresamente a los hombres.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/2018 ha considerado que el citado artículo vulnera la Directiva 79/7/CEE, de 19 de septiembre de 1978, relativa al principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

Se considera discriminatorio en el sentido de que el artículo 60 premia a las mujeres por su aportación demográfica, y dicho premio, debe de ser otorgado también a los hombres puesto que su aportación es igual de necesaria.

En base a lo anterior, existe jurisprudencia que ha determinado que también los padres tienen derecho al complemento de la pensión. Así a modo de ejemplo, la Sentencia de 20 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias o la Sentencia de 26 de mayo de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia

A pesar de esta sentencia, el INSS ha anunciado que, mediante el criterio de gestión del INSS 1/2020, no va a pagar este complemento a los hombres salvo que lo obligue un juez. Así que, todos aquellos padres que tengan derecho a este complemento estarán obligados a acudir a los tribunales a solicitar el aumento de la pensión.

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16 de octubre de 2020


La Audiencia Nacional avala el correo electrónico como medio válido para informar de un ERTE

Este es el criterio de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recogido en la Sentencia 59/2020 de 29 de julio del presente, en la cual establece que comunicar a los trabajadores y trabajadoras su afectación por un ERTE de fuerza mayor, a través de correo electrónico, es “un sistema adecuado atendiendo a las circunstancias concurrentes…”.


La empresa ha aportado diferentes correos electrónicos remitidos desde una dirección con dominio de la compañía, constando, en algunos casos, la firma del trabajador en la casilla correspondiente, lo que evidencia la efectiva recepción del documento.


A criterio de la Sala, esta comunicación cumple con las exigencias de la norma estatutaria en cuanto a la identificación de la causa del ERTE, la concreción de las medidas autorizadas, o su duración, a la vez que se facilitaba toda la información relacionada con la tramitación de las correspondientes prestaciones de desempleo, por lo que se cumplieron las exigencias de información.


Además, cabe destacar que el propio Sindicato demandante no negó que el personal finalmente afectado recibió las comunicaciones remitidas por la empresa.


La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional considera que, en este procedimiento, “… no hemos de olvidar las particulares circunstancias que rodearon a la tramitación del ERTE en cuestión, con un estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo de 2020, cuyo artículo 7 limitaba la libertad de deambulación de las personas”, no estando contemplado, entre los supuestos que permitían la circulación, el desplazarse a la empresa para recoger una comunicación.


Así las cosas, la Sentencia señala que se debe tener en cuenta, la realidad real del momento en que se producen las comunicaciones y, consecuentemente, considera ajustada a derecho, la comunicación realizada por parte de la empresa.

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29 de septiembre de 2020

Real Decreto: Teletrabajo

El pasado 22 de septiembre se aprobó el Real Decreto por el que se regula el trabajo a distancia.


Es una medida que nace del acuerdo de los agentes sociales a través del diálogo. Un importante paso para garantizar los derechos de las personas trabajadoras y la productividad en las empresas.


Los trabajadores tendrán derecho al abono y a la compensación de gastos por parte de la empresa, en relación a la dotación y al mantenimiento de las herramientas que permitan el desarrollo de la actividad laboral.


El trabajo a distancia, como el trabajo presencial, debe ser un entorno laboral libre de acoso y de violencias machistas. Las empresas deberán evitar cualquier discriminación por razón de género garantizando la igualdad plena.


Real decreto completo en:

BOE




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25 de septiembre de 2020

Una sentencia reconoce que se pueden anular vacaciones si coinciden con el confinamiento

El Juzgado de lo Social de Santander ha reconocido a una trabajadora de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria su derecho a anular cuatro días de vacaciones que había solicitado porque coincidieron con el confinamiento general del estado de alarma y a sustituirlas por otro período vacacional.


El Juzgado señala “no puede salir de su casa por confinamiento forzado no serán vacaciones, no se corresponderá ese período con un legítimo y constitucional derecho al descanso anual que todo trabajador ha de tener”.



Noticia completa en:

lavanguardia

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El Gobierno derogará parte de la reforma laboral antes de finales de año

Ultraactividad, supresión de la prioridad de convenios de empresa, subcontratación y descuelgues. Estas son las cuestiones "más urgentes" de la reforma laboral que el Gobierno pretende derogar hasta final de año, siempre dentro del diálogo social. Así se recoge en el plan normativo anual que está en disposición de aprobar el Consejo de Ministros de este martes y que señala las iniciativas, tanto reglamentarias como legislativas, que se pretenden aprobar hasta final de año, según ha sabido este diario. El plan no solo señala las previsiones de las iniciativas pendientes de aprobar, como las anunciadas reformas del Código Penal en lo que respecta al delito de sedición o la nueva ley de memoria histórica, sino que también recoge una serie de anexos con las medidas que se han adoptado hasta el momento, incluyendo las medidas sobre el covid.


Noticia en:

elconfidencial